張柯｜網(wǎng)暴者被判刑，江歌媽媽贏了，名譽(yù)權(quán)刑事保護(hù)仍困難重重

2023年4月17日，福建省建甌市人民法院開庭審理了江某蓮自訴林某侮辱、誹謗一案，判處被告人林某有期徒刑二年三個(gè)月。這是江歌母親通過(guò)刑事自訴，主張被告人承擔(dān)刑事責(zé)任并得到法院支持的第三起案件。對(duì)此，網(wǎng)絡(luò)世界一片叫好，為這位悲情、堅(jiān)毅的母親點(diǎn)贊。而實(shí)踐中，名譽(yù)權(quán)的刑事保護(hù)力度非常弱，一是相關(guān)規(guī)范比較抽象、概括，二是實(shí)務(wù)中存在自訴案件的立案難、取證難。除此之外，自訴轉(zhuǎn)公訴的條件也極其嚴(yán)苛。這些都給名譽(yù)權(quán)的刑事保護(hù)增加了重重阻礙，這樣的刑事立法和司法現(xiàn)狀顯然和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展速度和人們對(duì)名譽(yù)權(quán)保護(hù)的需求顯然是脫節(jié)的。刑事立法、司法不能以刑法謙抑性為借口，在必要介入的領(lǐng)域裹足不前。

回顧刑事立法的沿革可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)1979年刑法就設(shè)立了誹謗罪。此后，立法開始關(guān)注到了網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害性，相關(guān)司法解釋也明確了立案標(biāo)準(zhǔn)。但近些年，相比《民法典》將人格權(quán)獨(dú)立成篇進(jìn)行特別保護(hù)，刑事立法和司法對(duì)于個(gè)人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，顯然不足。具體原因在以下幾個(gè)方面：

一、相關(guān)規(guī)定比較抽象、概括

關(guān)于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，在刑事法律規(guī)范方面，主要規(guī)定在刑法第246條。其中，第一款規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。如何界定“情節(jié)嚴(yán)重”？?jī)筛?013年9月6日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：(一)同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；(三)二年內(nèi)曾因誹謗受過(guò)行政處罰，又誹謗他人的；(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

該條司法解釋的前三項(xiàng)比較明確，但對(duì)于不具備前三項(xiàng)的情況，如何確定屬于其他情節(jié)嚴(yán)重的情形？實(shí)踐中，侮辱或者誹謗的言論一旦在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行傳播，其所產(chǎn)生的負(fù)面影響就極難消除。而這種影響投射到現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，可能會(huì)導(dǎo)致被害人精神抑郁、親戚朋友等社會(huì)關(guān)系緊張、家庭破裂、失去現(xiàn)有工作或可能的工作機(jī)會(huì)，也就是“社會(huì)性”死亡，被害人的人生可能會(huì)因此改變。對(duì)于這種不具備前三項(xiàng)規(guī)定但確實(shí)又對(duì)被害人產(chǎn)生嚴(yán)重影響的是否應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為其他情節(jié)嚴(yán)重的情形？根據(jù)體系解釋的要求，兜底條款的情形應(yīng)當(dāng)與具體情形具有“相當(dāng)性”。但這一點(diǎn)需要法院審慎把握，實(shí)踐中，不應(yīng)依“相當(dāng)性”為據(jù)，把“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”直接與“自殘、自殺”劃等號(hào)，從而草率地認(rèn)為一些案件僅屬于行政法律法規(guī)或者民法典調(diào)整的范圍。

二、自訴案件立案難、取證難

1、立案難

刑法246條第二款規(guī)定，前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。侮辱、誹謗案原則上為自訴案件，但在實(shí)踐中運(yùn)行自訴條款存在各種障礙。

客觀來(lái)講，公訴案件經(jīng)過(guò)了公安機(jī)關(guān)的立案?jìng)刹楹蜋z察院的審查起訴階段，為此法院在立案時(shí)僅需要作形式上的審查即可。自訴案件的舉證責(zé)任由訴訟能力相對(duì)較弱的自訴人承擔(dān)。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，若不嚴(yán)格立案審查的標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致大量證據(jù)不足或被告人明顯不構(gòu)成犯罪的案件進(jìn)入訴訟階段。這種擔(dān)憂確有客觀依據(jù)，實(shí)踐中常有名譽(yù)權(quán)的維權(quán)者將自身感受和自我評(píng)價(jià)等同于名譽(yù)權(quán)，如果不能嚴(yán)格審查，可能會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大侮辱罪、誹謗罪的適用范圍，對(duì)言論自由產(chǎn)生威脅，但過(guò)度嚴(yán)格審查亦可能會(huì)變相剝奪被害人的刑事訴權(quán)。

《刑事訴訟法解釋》第259條規(guī)定，人民法院受理自訴案件必須符合四個(gè)要件，即符合刑事訴訟法第二百零四條、刑訴法解釋第1條的規(guī)定，符合本院管轄，被害人告訴，有明確的被告人、具體的訴訟請(qǐng)求和證明被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)。顯而易見，自訴案件立案審查標(biāo)準(zhǔn)不同于定罪量刑的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)，立案審查并不需要將整個(gè)案件事實(shí)查得非常清楚，證據(jù)十分齊全后才能立案。但是在實(shí)踐中，侮辱、誹謗自訴案件的立案審查常常采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，即要求有被害人自殘、自殺等明確的結(jié)果才予以立案受理。

2、取證難

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行侮辱、誹謗呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)，而網(wǎng)絡(luò)就如放大器，侮辱、誹謗言論經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播的放大，其危害性可能遠(yuǎn)高于普通的線下侮辱、誹謗言論。同時(shí)，利用信息網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行誹謗，不可避免具有互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的一般特征，如虛擬性、跨地域、違法犯罪證據(jù)不易固定等，這導(dǎo)致主體、地域、證據(jù)卻難以確定。被害人通常很難通過(guò)自己調(diào)查取證獲取實(shí)施者的信息、下落，或者固定相關(guān)證據(jù)。而這恰恰屬于司法解釋規(guī)定的缺乏罪證和被告人下落不明兩種不予受理的情形。如果此時(shí)裁定不予受理或駁回起訴，被害人將陷入明知被誹謗卻無(wú)法追究行為人刑事責(zé)任的困境。

刑法第246條第三款規(guī)定，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。第三款為2015年《刑法修正案（九）》第十六條增設(shè)，說(shuō)明立法和司法實(shí)務(wù)部門已經(jīng)關(guān)注到了取證難的問(wèn)題，但對(duì)于取證難，法院并非必須依職權(quán)要求公安機(jī)關(guān)協(xié)助，被害人取證難的問(wèn)題無(wú)法有效解決。

在律師代理自訴案件實(shí)務(wù)中，自訴人“情節(jié)嚴(yán)重”的取證通常在律師指導(dǎo)下完成，主要是依據(jù)證據(jù)三性，對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行甄別，形成指控犯罪的證據(jù)鏈。此外，自訴人可以通過(guò)公證處，檢索誹謗信息，以錄像、截屏等方式保存、固定證據(jù)，形成公證書提交法院作為證據(jù)使用。但總的來(lái)說(shuō)，取證方面還是有較大難度。同時(shí)，逐條篩選違法犯罪言論的過(guò)程，不可避免地對(duì)被害人反復(fù)產(chǎn)生精神傷害。

三、自訴轉(zhuǎn)公訴的條件嚴(yán)苛

刑法246條第二款規(guī)定，前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。如何理解“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的”，司法解釋作了苛刻的界定。兩高2013年9月6日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第二款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”：(一)引發(fā)群體性事件的；(二)引發(fā)公共秩序混亂的；(三)引發(fā)民族、宗教沖突的；(四)誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；(五)損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的；(六)造成惡劣國(guó)際影響的；(七)其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情形。

刑法246條第二款“社會(huì)秩序”與“國(guó)家利益”兩個(gè)明顯有語(yǔ)義區(qū)別的表述，是法條字面上“和”的關(guān)系還是“或”的關(guān)系，有一些爭(zhēng)議。根據(jù)司法解釋所列的具體情形，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為“或”的關(guān)系。但即便如此，關(guān)于“社會(huì)秩序”的界定依然是比較抽象的。社會(huì)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是人與人關(guān)系的總和，如果社會(huì)是一張網(wǎng)，那么每個(gè)人就是網(wǎng)上的一個(gè)結(jié)點(diǎn)，個(gè)人名譽(yù)受侵害，什么情況下會(huì)嚴(yán)重危害到社會(huì)秩序？之前自訴轉(zhuǎn)公訴的杭州女子被造謠出軌快遞員一案可能會(huì)給我們一些啟示，該案行為人的行為所產(chǎn)生的負(fù)面效果是，任何一名沒有過(guò)錯(cuò)的普通女性，都有可能會(huì)遭受這種謠言的侮辱、誹謗，進(jìn)而導(dǎo)致“社會(huì)性”死亡。這種行為顯然會(huì)對(duì)全社會(huì)的安全感產(chǎn)生威脅，而被認(rèn)為屬于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的情形。

除此之外，公安部2009年4月3日發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》、最高人民檢察院2010年8月23日發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理誹謗刑事案件有關(guān)問(wèn)題的通知》，對(duì)公訴轉(zhuǎn)自訴，在程序上都提出了嚴(yán)格要求，涉及立案的需要嚴(yán)格區(qū)分自訴與公訴的界限，涉及批捕、起訴的需要報(bào)上一級(jí)審批。這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)是出于對(duì)言論自由的保護(hù)而對(duì)公權(quán)力的行使加以限制，這也導(dǎo)致對(duì)于普通的刑事自訴案件而言，通過(guò)現(xiàn)有規(guī)范轉(zhuǎn)為公訴案件，可能性微乎其微。

對(duì)于人格權(quán)的刑事保護(hù)，我認(rèn)為，根據(jù)《憲法》的規(guī)定，公民言論自由與人格尊嚴(yán)并沒有誰(shuí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)的問(wèn)題，在刑事立法上應(yīng)當(dāng)合理均衡言論自由與名譽(yù)權(quán)的保護(hù)程度。對(duì)于對(duì)公權(quán)力行使批評(píng)、建議、監(jiān)督權(quán)的言論，應(yīng)當(dāng)審慎入罪，以保障公民言論自由。對(duì)于普通公民之間的侵害名譽(yù)權(quán)的行為，刑事法律應(yīng)當(dāng)與民法典對(duì)人格權(quán)的特別保護(hù)保持步調(diào)一致，明確或者放寬入罪標(biāo)準(zhǔn)。在司法層面，人格權(quán)的刑事保護(hù)力度不足，一方面，立案時(shí)應(yīng)當(dāng)采取形式標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)該立案代替審理“未審先判”，另一方面，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)的協(xié)助取證，解決取證難的問(wèn)題。（內(nèi)容來(lái)源：微信公眾號(hào)@刑辯張柯律師。如若侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系刪除）