大同訂婚強奸罪案，其實沒有那么復雜

文 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

陳兆楠 律師助理

大同訂婚強奸案在近日二審宣判，判決結果為維持原判。在本案二審判決作出前，網絡上流傳了多個版本的該案事實與案件細節，這些信息要么來自官方或非官方媒體的報道，要么來源于被告人或被害人的披露，要么……就是不知道起源于何處的三無信息。

要基于這些信息對本案進行分析，難度非常大，因為我們很難在證據未披露的情況下談事實認定，也很難在事實還不清楚，甚至對特定事實認定分歧極大的情況下討論法律適用。所幸的是，與判決同日發布的，該案審判長的答記者問也對外發布，讓我們可以從一個相對公允、中立的角度來探查這個案子的情況。

01

本案最大的爭議不在于法律適用，

而在于證據標準

“什么是強奸”“什么是違背婦女意愿”？其實大多數人，對于這兩點并無爭議，有爭議的是本案認定強奸的證據標準。而事實上，其實大多數的刑事案件中的控辯之爭，爭的不是事實認定、不是法律適用，而是證據標準，即“公訴指控的犯罪事實，需要用何種標準的證據數量、內容，才能達到‘排除合理懷疑’的臨界值”。

根據審判長答記者問，本案中存在對被告人方的不利證據主要有以下幾點：

1. 案發當晚被害人母親與席某某通話時，問席某某“但是你把某某強暴了，這也是不可否認的東西，是吧？”席某某回答“哦哦，對對。”

2. 行車記錄儀中的音頻：席某某與被害人母親談話時稱“我既敢做就敢擔這個事情，我從來也沒說我沒做”；

3. 電梯監控視頻證實案發后席某某往外拖拽被害人。

4. 檢查筆錄及照片：被害人手腕、雙臂有淤青；

5. 現場勘驗筆錄及照片：榻榻米上窗簾被拉下、客廳窗簾被點燃；

6. 鑒定意見：現場床單檢測出席某某的精斑和被害人的混合DNA基因分型；

7. 席某某在偵查階段供述了與被害人發生性行為的具體細節；

8. 被害人陳述了其被席某某強奸的詳細經過。

現有證據顯示被告人席某某曾經向被害人寫過悔過書

（新聞來源：

還原“訂婚強奸案”二審宣判現場：席某某全程低頭，女方未出庭，審判長介紹房本加名經過）

關于上述證據到底能不能證明強奸行為發生，這不是一個法律問題，而是一個證據標準的問題。

認為證據充足的人會認為：被告人雖不認罪，但是供述已經明確表明性關系的發生，與被害人陳述、現場檢查及鑒定、被告人與被害人母親溝通錄音內容相互印證，可以認定性關系的存在，存在爭議的無非是“有無違背女性意愿”。而關于這個問題，席某某對被害人母親“承認強暴”的錄音、被害人身體淤青的身體檢測報告、證明被告人拖拽被害人的電梯監控視頻，都可以反映性行為的發生違背了被害人的意愿。

而認為證據不充足的人認為：重要證據未被考慮（處女膜未破裂），本案錄音證據似是而非，不能證明被告人對“強奸行為”的指控持認可態度，被告人拖拽被害人的行為時間可能發生在性關系之后，不能直接證明性行為過程的被害人性意愿，等等。

那證據到底充足與否？沒有看到案卷的我們都沒有辦法判別，所有的推論其實都只是基于新聞通稿而分析。我自己其實對被告人席某某的陳述持有懷疑態度，因為以我自己的辦案經驗來看，任何一個完全被冤枉的嫌疑人（尤其是強奸案），一般是不會就案件事實寫悔過書給被害人的，因為當控辯之爭進入到白熱化階段，嫌疑人的任何事實陳述和表態都可能會影響法官對案件的心證，所以我自己在代理強奸案辯護的時候，往往會極力勸阻蒙冤的嫌疑人寫悔過書或者為了諒解而達成賠償。

02

處女膜若無破裂，

是否影響對強奸行為的認定？

這個問題不是個法律問題，而是個醫學問題、生理學問題。

由于我不是醫學專家，所以只能就該問題請教了騰訊元寶。元寶告訴我： 關于性行為與處女膜破裂的關系，醫學研究和司法實踐均表明， 兩者之間并無必然聯系 。處女膜的形態、厚度和彈性因人而異。部分女性的處女膜較薄且孔隙較大，性行為可能導致破裂；而另一些女性的處女膜較厚或彈性較好，可能不會完全破裂 。形態、彈性也是影響破裂的因素：處女膜存在環狀、篩狀、傘狀等多種形態，孔隙大小直接影響破裂概率。彈性較好的處女膜可能在性行為后僅出現微小裂痕，而非完全破裂。當然，性行為的激烈程度、男性性器官的大小，也是受影響的因素。

03

被告人“自認犯罪”的錄音，

是否可以作為核心證據？

二審宣判后，記者采訪審判長時提出“據以定罪的證據是否有且僅有一段當事人自認罪行的錄音”，審判長披露稱“ 電話錄音證實，案發當晚被害人母親與席某某通話時，問席某某‘但是你把某某強暴了，這也是不可否認的東西，是吧？’席某某回答‘噢噢，對對’”。此外，行程記錄儀中被告人席某某與被害人母親談話時稱“我既敢做就敢擔這個事情，我從來也沒說我沒做”。

如果不看其他證據，單從錄音證據角度來說，似乎并不能直接推導出被告人席某某的罪行。

有觀點認為，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條規定“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”，犯罪嫌疑人的口供尚且如此，一個沒頭沒尾，難以推測出聊天背景的聊天記錄或通話錄音，證明力度其實未必有我們所預想的那么高。

但事實上，這種將“個人表達言辭整句化”的質證思路是有問題的。一方面而言，并非所有個人表達都屬于言詞證據，比如嫌疑人與他人的聊天記錄若談及案情，則該“個人表達”便并非言詞證據，而是電子數據證據；嫌疑人與他人的溝通錄音若涉及案情，則該“個人表達”便成了錄音錄像證據。無論是電子數據證據還是錄音錄像證據，都具有客觀性。

此外，《刑事訴訟法》第五十五條雖明確僅有供述不能定罪處罰，但其立法精神在于，嫌疑人在被采取強制措施后，面對司法機關的審訊，天然地處于弱勢地位，其所作陳述很有可能受到強勢的辦案人員誘導而失真。此外，如果單憑口供可以入罪，則可能造成“口供為王”的證據收集邏輯再次復辟，增加刑訊逼供的發生概率。而嫌疑人在未被羈押、未遭受辦案人員盤問時，其弱勢地位已不存在，其所作的陳述若被固定（如錄音），則具有較強的證據能力，應當在證據采信過程中被重點考慮。

我們經辦的案件中還存在這種情況：嫌疑人對自己所陳述的某個法律概念其實并不了解，導致“貿然承認了對自己極為不利的陳述”。

譬如，男女雙方相互征得同意的SM（性虐待）行為本身并非系強奸，但如果男女雙方都誤以為SM是強奸，并以此產生了男方自認強奸的聊天記錄。那么顯然，在這個案子中，即便有“男方自認強奸”的聊天記錄，也顯然是不能夠入罪的。

被告人若直接對所做出的行為進行承認，那么也有可能會致使指控成立。譬如在本案中，被告人席某某對“你把某某強暴了”的指控表示明確認同，并且在后期表示“我既然敢做就敢擔這個事情，我從來沒說過我沒做”，就是對過往行為的一種承認，考慮到法院并未對錄音的前后文作出披露，我合理懷疑實際錄音中應該還有更多談及案發過程的內容，只是因為各種原因未如實、詳細披露，這也是導致民眾對法院判決不認可、不信賴的原因。

關于“錄音入罪”“錄像入罪”一事，我覺得對于我們社會大眾而言，最大的啟示是要重視“保持沉默”甚至是“直接反對”，因為在非友好的談話環境下，任何曖昧不清的表態都是肯定。雖然《刑事訴訟法》沒有明確規定沉默權，但是每一個人都有在面對不利指控時沉默的權利和能力，面對失實的指控，任何委婉言詞都是在放棄自己未來抗辯的權利。

04

“訂婚強奸”與婚內強奸

關于“訂婚強奸”和“婚內強奸”的問題，反而沒有什么可以討論的空間。

審判長在答記者問時稱“ 與婦女發生性行為不能違背其意志，與雙方是否訂婚沒有關系。根據我國刑法規定，違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發生性關系的行為構成強奸罪。該罪侵犯的是婦女性的不可侵犯的權利，即婦女按照自己意志決定自己性行為的權利”。

這句話非常正確，但是卻沒有指出一個司法實踐的規則——登記結婚后，除非婚姻處于異常狀態，否則一般不承認有“違背婦女意志”的狀態。

關于這個問題，我在文章《》詳細討論過，請大家自行移步到該篇文章。簡單來說：訂婚時違背婦女意愿發生性關系是強奸（大同訂婚案），登記結婚并穩定同居時強迫發生性關系無罪（白俊峰案），登記結婚后在離婚訴訟期間強迫發生性關系是強奸（王衛明案），登記結婚后強迫發生性關系，后期證明婚姻關系無效的，也是強奸（王金亭案）。

05

“no means no”“違背婦女意愿”，

與強奸認定的證據標準

大同訂婚案中，有不少女權主義傾向的網友提到了“No means no”標準。所謂“No means no”的核心就是“發生性行為的雙方必須確保獲得對方的同意；沒有抵抗不得視為同意；默示也不得視為同意；此項同意必須貫穿整個性行為的始終，而且可以隨時撤回(revoke)；處于戀愛關系或者以往有過性關系不得被假設視為同意；由于被指控人的過失或者處于醉酒狀態不能成為抗辯理由；被指控人知道或者應當知道被害人無法同意進行性行為的情況，不得成為有效的免責事由”。

而“違背女性意愿”，則是“No means no”標準的中國化。從某種程度來說，“No means no”和“違背女性意愿”理論都保護了女性的權益，反擊了所謂“欲拒還迎”的理論（關于這一點，羅翔老師的視頻已經有詳細論述）。

但需要注意的是，無論是，“No means no”，還是單純的“違背女性意愿”，都并非國內司法機關辦理強奸案件時，甄別“是否違背女性意愿”，以判斷強奸罪行是否成立的標準。因為任何“以單方陳述得出個人意志”為基準的司法判斷，都會引發對被控告人的暴政。

那么現行的判定標準是什么呢？通過翻閱大量的強奸案件判決文書，并反復與曾經承辦過強奸案件的同行討論，我認為這個標準分為宏觀和微觀兩個層面。

從宏觀層面來說，是“綜合行為人和被害人之間的關系、事發的地點、事發當時雙方的言行互動情況、事后雙方的關系進行綜合性判斷”。這個標準是我在與一些辦理過強奸案件的同行交流、討論的時候得出來的結論。

從微觀的角度來說，有三點，分別是“行為人有無采取足以壓制被害人反抗的暴力”、“行為人有無采取足以讓被害人不敢反抗的脅迫”以及“行為人有無使用足以令被害人無法反抗或不知反抗的其他手段”。

上述微觀標準脫胎于《刑法》對強奸罪的規定。《刑法》第二百三十六條規定“第二百三十六條 強奸罪 以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”。

1984年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定“認定強奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區別”。但是怎樣進行精心區別、哪些反抗不明顯的案情也認定為強奸罪，《解答》并沒有作詳細規定。

《解答》中還對暴力、脅迫及其他手段進行了“歷史性”的定義，即便是在《解答》已經失效的今日，許多法院審判強奸案件仍然會援用這一定義（或標準）進行事實查明及定性。

二、 如何認定強奸罪中的暴力、脅迫和其他手段？

“暴力手段”，是指犯罪分子直接對被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。

“脅迫手段”，是指犯罪分子對被害婦女威脅、恫嚇，達到精神上的強制的手段。如：揚言行兇報復、揭發隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進行恐嚇、欺騙，利用教養關系、從屬關系、職權以及孤立無援的環境條件，進行挾制、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。

有教養關系、從屬關系和利用職權與婦女發生性行為的，不能都視為強奸。行為人利用其與被害婦女之間特定的關系，迫使就范，如養（生）父以虐待、克扣生活費迫使養（生）女容忍其奸淫的；或者行為人利用職權，乘人之危，奸淫婦女的，都構成強奸罪。行為人利用職權引誘女方，女方基于互相利用與之發生性行為的，不定為強奸罪。對于一貫利用職權奸淫婦女多人，情節惡劣的，可以流氓罪判處。

“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫

司法實踐中不同的被害人身心狀況、性格各不相同，對暴力脅迫或其他手段的反應程度也不同，是否違背女性意愿，也要結合自身對所處環境和其認知可能遭遇更大風險傷害的預估心理，還有其自身情況綜合考慮。相關證據未查證屬實，僅僅以被害人陳述“違背意志”作為根據，不宜直接認定成立強奸罪。

06

結語

本案中之所以激起如此大的輿論浪潮，除了“證據標準”的不透明外，更多的是因為“訂婚”“彩禮”“房屋加名”等字眼，仿佛為控辯對抗的烈火，添上了一把干柴。但無論是“訂婚”“彩禮”還是“房屋加名”，其實在本案中，都只是干擾項。

每一個司法判決，既是對當下社會生活的一種再審視，也是對未來人們言行的指向標。事實上，大同訂婚強奸案，其實并沒有大家想的那么復雜，如果說這個案子二審維持原判給我們什么啟示，我覺得無非是兩點：一是對于男性而言，最安全的性關系是建立在合法登記的婚姻+同居之上，如此“違背女性意愿”才不會處于不穩定狀態；二是無論有無訂婚、無論是否是男女朋友，只要一天沒有登記結婚，那么性同意就會處于一種不穩定的狀態，這種狀態不僅僅體現于今天同意，明天可能不同意，也體現于開始同意，中途不同意，只要有證據證明“違背女性意愿”，就有可能構成強奸。

由此來看，從某種程度上來說，山西大同案的出現，其實不是件壞事，它告訴大家，法律才是這個社會運行的規則，拿“訂婚”當結婚，秉持“給了彩禮就是老婆”的陳舊觀念，必然會收獲教訓。你不拿現行法律當一回事，那就得不到現行法律的保護， 你不奔向法治，法治便奔向你而來。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據法學課程校外導師。從業期間，葉東杭律師主攻信息網絡犯罪、經濟犯罪、稅務犯罪辯護，每年經辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網絡犯罪、稅務犯罪辯護經驗，曾在經辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。

陳兆楠

本科畢業于廣東外語外貿大學。加入葉東杭律師團隊后，參與經辦多起刑事案件，包括但不限于（網絡）開設賭場案件、大型跨境虛擬幣非法換匯案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術企業合規不起訴案件、虛開發票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經驗。