張超 陳洪兵：刑法中加重處罰情節的作用變更及其展開 | 西南政法大學學報202601

【作者】張超（東南大學法學院博士研究生）；陳洪兵（東南大學法學院教授，博士生導師，法學博士，北大法律信息網簽約作者）

【來源】北大法寶法學期刊庫《西南政法大學學報》2026年第1期（文末附本期期刊目錄） 。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：加重處罰情節能否發生作用變更，刑法理論上存在肯定說與否定說的分歧，其爭論集中于兩點：一是構成加重犯是否以成立基本犯為前提；二是加重處罰情節的作用變更是否違反罪刑法定原則。從形式上講，基本犯與加重犯的保護法益之間存在結合關系、交叉關系、同一關系和包含關系四種類型，除結合關系外，其余三種類型均存在加重處罰情節的作用變更空間。從實質上講，加重處罰情節發生作用變更，緣于應然層面規范文本對保護法益的預設，以及實然層面解釋適用對處罰失衡的填補。通過加重處罰情節的違法性補足基本犯的違法性，進而以基本犯科處刑罰，是基于實質解釋與利益衡量得出的結論，符合罪刑法定原則。加重處罰情節作用變更的前提條件是加重處罰情節須由《刑法》明文規定，形式條件是解釋結論沒有超出民眾預測可能性，實質條件是加重處罰情節能夠增加基本犯的違法性。

關鍵詞：加重處罰情節；基本犯構成；法益保護原則；罪刑法定原則；違法性

目次 一、問題的提出 二、刑法中加重處罰情節作用變更的理論溯源 三、刑法中加重處罰情節作用變更的理論征立 四、刑法加重處罰情節作用變更的適用條件 五、結語

一

問題的提出

在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）出臺之前，猥褻兒童罪中“在公共場所當眾猥褻兒童”這一加重處罰情節未明確要求“情節惡劣”，對于在公共場所猥褻兒童案件，主要存在兩種處理方案：一是成立猥褻兒童罪當眾型猥褻的加重犯，處五年以上有期徒刑；二是因科處五年以上有期徒刑的刑罰過重，嚴格依照罪刑法定原則又不能以猥褻兒童罪的基本犯論處，而以猥褻時間較短為由僅作治安處罰。這兩種處理方案導致在公共場所當眾猥褻兒童的行為，要么成立猥褻兒童罪的加重犯而被科處五年以上有期徒刑的重刑，要么不構成犯罪，由此形成處罰漏洞。正因如此，為防止司法實踐出現“濫用‘在公共場所當眾’情節從而導致量刑畸重的現象”，《刑法修正案（十一）》為猥褻兒童罪中當眾型猥褻的加重處罰情節添加了“情節惡劣”要素，進而限制而非擴張其規范適用。然而，在當眾猥褻兒童行為未達到“情節惡劣”的程度時，同樣只能按無罪處理，而行為一旦符合“情節惡劣”的要求，則又徑行認定構成加重犯，處罰漏洞顯然并未得到有效彌補。

對此，張明楷教授提出加重處罰情節的作用變更理論，即只要當眾猥褻兒童行為本身不是特別輕微，明顯值得處罰，但又不符合“情節惡劣”的要求，經過法益侵害性的綜合衡量，就可以猥褻兒童罪的基本犯論處，此時加重犯的行為類型為基本犯提供了違法性根據，“加重情節變更評價為基本犯的構成事實”。如此一來，《刑法修正案（十一）》出臺之前因為當眾猥褻兒童行為不符合修法之后“情節惡劣”要求而被判處五年以上有期徒刑的情形，都可以猥褻兒童罪的基本犯論處。因此，立法層面不添加“情節惡劣”，也能將處罰控制在合理的范圍。

在此基礎上，值得進一步思考的是，理論界對加重處罰情節的作用變更持何種態度？加重處罰情節變更評價為基本犯構成是否具有正當性？倘若加重處罰情節的作用變更能夠得到刑法理論支持，那么，該如何予以限定？本文將對這些問題進行探討。

二

刑法中加重處罰情節作用變更的理論溯源

對于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中加重處罰情節的作用變更，理論界存在肯定說與否定說兩種觀點。張明楷教授主張肯定說，認為“當形式上的加重情節符合基本犯的構成要件時”，就“可能將加重情節評價為基本犯的構成事實”。否定說則強調行為要構成加重犯，不一定以成立基本犯為先決條件，加重處罰情節的作用變更有違罪刑法定主義。

（一）肯定說的核心觀點

第一，構成加重犯以成立基本犯為前提。按照肯定說的觀點，只要堅持法益侵害說，貫徹“刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益”，就會認為“責任不僅是成立犯罪的條件，而且是刑罰的基礎，基本法定刑的首要根據就是責任”，“升格法定刑的根據也只能是責任加重”。責任加重源于不法的加重，而不法評價又是圍繞違法性展開的，違法性輕重與法益侵害性程度之間呈正相關關系，即違法性越重則法益侵害性越重，法益侵害性越重則責任越重，反之亦然。由此可見，基本犯與加重犯之間的最大差異在于法益侵害性的不同（或謂違法性的不同），二者呈現出階層式關系，即在滿足基本犯違法性程度要求的基礎上，還存在其他客觀要素表明違法性增大（包括法益侵害性增加和侵害其他類型的保護法益兩種情形），同時超出了基本犯違法性所能涵蓋的范疇，因而只有在立法層面增設加重犯才能實現罪責刑相適應。例如，入戶搶劫的法定刑升格是因為行為人額外侵犯了他人的住宅安寧，若不成立搶劫罪的基本犯，就不可能因為僅僅具有“入戶”情節就直接認定為搶劫罪的加重犯。又如，拐賣并強奸婦女的行為構成拐賣婦女罪的加重犯，是因為以拐賣婦女罪的基本犯論處無法全面評價法益侵害事實，該罪基本犯的保護法益難以涵蓋性行為的自我決定權。若不設置加重犯，則容易導致按照想象競合原理處罰過輕、按照數罪并罰原理處罰又過重的兩難境地。

第二，加重處罰情節變更評價為基本犯構成要件需要滿足形式要求和實質要求。形式要求是對《刑法》分則所規定的具體罪刑規范的要求，形式上的加重處罰情節必須符合基本犯的構成要件，即基本犯的類型化行為是加重犯的判斷資料和依據。實質要求是指“加重情節的保護法益與基本犯的保護法益相同或者包含了基本犯的保護法益”，加重犯對基本犯具有不法層面的包容性。這排除了加重犯中的結合犯，如搶劫致人重傷、死亡中加重犯的行為類型是“致人重傷、死亡”，其保護法益是人的生命健康，難以涵蓋搶劫罪基本犯所保護的財產法益。

第三，在基本犯以情節嚴重（惡劣）為要件時，只要是能夠表明不法加重的情節，都可能評價為基本犯的構成事實。在公共場所當眾實施《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）禁止的猥褻行為的，加重處罰情節能夠變更評價為基本犯構成，從而認定成立基本犯。盡管情節是“以綜合的形式反映行為的法益侵害程度”，但這并不意味著個罪中的“情節嚴重（惡劣）”就是對全案所有客觀要素的簡單疊加，而是與客觀違法性直接關聯的、結合個罪預設的類型化行為所包含的、表征人身危險性的特定要素。根據實質解釋論，當“情節嚴重（惡劣）”作為基本犯成立的必要條件時，存在兩種類型或樣態：一是《刑法》明文規定的“情節嚴重（惡劣）”；二是《刑法》雖未明文規定但需要以此作為行刑界分要素的“情節嚴重（惡劣）”。前者如《刑法》第152條第2款規定的走私廢物罪，第182條規定的操縱證券、期貨市場罪，第188條規定的違規出具金融票證罪，第205條之一規定的虛開發票罪；后者如《刑法》第234條規定的故意傷害罪，第237條規定的強制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪，第238條第1款規定的非法拘禁罪，第245條規定的非法搜查罪、非法侵入住宅罪。此外，當罪刑規范設置了兩檔加重犯，第一檔加重犯以“情節嚴重（惡劣）”為要件時，只能是表明不法加重的情節，第二檔加重處罰情節也可以變更評價為基本犯構成，甚至可能變更評價為第一檔加重犯的構成。

（二）否定說的反駁理由

否定說基于對肯定說的立論根據和適用前提（一個行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因為具備加重處罰情節而成立對應的加重犯）的質疑展開，具體表現為以下三個方面。

第一，加重犯不以行為齊備基本犯的構成為前提，加重基礎還包含符合罪質要求的未完成形態。就《刑法》分則的罪刑規范而言，加重犯的設置往往位于基本犯之后，從形式上看是基本犯構成的一種附加，從實質上看意味著法益侵害的程度加深或者性質改變。然而，將基本犯與加重犯之間的關系理解為階層遞進關系，從而秉持“加重犯=基本犯構成要件+加重處罰情節”的觀點，貌似無懈可擊，實則將加重基礎與基本犯構成相等同，忽視了加重基礎中的另一種類型，即符合罪質要求的未完成形態。例如，《刑法》第336條規定了非法行醫罪與非法進行節育手術罪，兩罪均規定了“嚴重損害就診人身體健康”與“造成就診人死亡”兩類加重處罰情節，偶爾非法行醫、非法進行節育手術（行為本身不構成基本犯）嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡的，為了確保罪刑均衡，也必須評價為相應的加重犯。此時，認定構成加重犯并不以行為成立非法行醫罪、非法進行節育手術罪的基本犯為必要條件。

第二，加重犯與基本犯一樣，擁有獨立的構成要件。由于罪名就是犯罪名稱，是對具體犯罪的本質或主要特征的高度概括，“罪名并不完全等于犯罪構成”，所以“適用同一罪名不意味著加重犯可以替代基本犯的構成要件”。盡管加重犯與基本犯共用同一個罪名，二者的構成要件或多或少存在重疊，但從構成要件所具有的區分此罪與彼罪的功能來看，成立加重犯與基本犯所具備的要件存在明顯差異，加重犯應當有其獨立于基本犯的犯罪構成要件。只要采取實質犯罪說，并認為罪名僅具有形式化的指代和稱謂功能，就可以得出“加重犯是獨立的犯罪”的結論。就此而言，加重處罰情節變更評價為基本犯構成就屬于將此罪（重罪）的構成用作他罪（輕罪）的構成，這不僅容易導致司法適用的混亂，而且難以得到解釋論的支持。

第三，加重處罰情節作用變更有違罪刑法定原則。一方面，雖然提出加重處罰情節作用變更的一個重要理由是彌補罪刑失衡，但為了罪刑均衡而擴張基本犯的做法，會導致原本不屬于基本犯構成的要素變成科處基本刑的根據，從而出現“造法”現象；另一方面，將加重處罰情節變更評價為基本犯構成雖然有利于打擊犯罪，但為了實現罪刑均衡而放棄罪刑法定原則的形式側面，容易破壞基本犯構成要件的定型化，進而導致構成要件喪失犯罪限縮功能，違背嚴格遵循罪刑法定原則的基本要求。

（三）學說評述及本文立場

歸結起來，肯定說與否定說的爭論集中在兩個方面：一是構成加重犯是否以成立基本犯為必要前提；二是加重處罰情節的作用變更是否有違罪刑法定原則。

對于第一個問題，本質上是基本犯與加重犯關系的爭論?？隙ㄕf認為，基本犯與加重犯之間的關系是階層關系，加重犯的存在依附于基本犯，只有符合基本犯構成（包括罪質和罪量），才有成立加重犯的余地。若未達到構成基本犯的罪質和罪量，那么，行為的法益侵害性便不可能由于加重處罰情節的存在而逾越基本犯對法益侵害性程度的要求。申言之，雖然加重處罰情節能獨立于基本犯存在，但出現加重處罰情節并不意味著加重犯當然成立。在無法達到基本犯的罪質和罪量，又出現罪刑規范規定的加重處罰情節時，加重處罰情節便可能對基本犯的法益侵害性程度予以補充。反過來說，加重處罰情節需補足基本犯的法益侵害性，這正好表明成立加重犯以符合基本犯構成為前提。典型的例子是交通肇事罪中關于“交通運輸肇事后逃逸”這一加重處罰情節的規定，根據《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《交通肇事解釋》），在交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任的場合，原本無法認定為交通肇事罪的基本犯，但《交通肇事解釋》明確規定，同時具有交通肇事后逃逸情形的，應認定為交通肇事罪（基本犯）。一方面，作為交通肇事罪加重處罰情節的“肇事后逃逸”，成為補足基本犯構成的關鍵要素，這意味著在某些情形下，加重處罰情節能夠變更也應當變更評價為基本犯構成；另一方面，沒有徑行將“肇事后逃逸”認定為加重犯并科處加重刑，而是將其納入基本犯構成予以評價，表明加重犯的成立不能脫離基本犯，不成立基本犯反而構成加重犯的情形并非常態。

否定說則嚴格區分加重基礎與基本犯構成，并指出我國《刑法》分則的加重基礎包括兩種類型：一是基本犯構成；二是符合罪質要求的未完成形態。因此，在否定說看來，基本犯與加重犯之間關系的構造絕非僅有一種，除了階層關系之外，還存在加重犯獨立于基本犯存在的類型。根據獨立歸屬的觀點，“加重處罰情節無需基本犯既遂即可作為獨立歸屬對象”。由此可見，“加重的犯罪構成是一個獨立的犯罪構成，完全可以確定為一個獨立的罪名”，只不過我國《刑法》為了便于司法適用采取了基本犯與加重犯一體化的立法例。例如，《刑法》第234條可分解為故意傷害罪、故意傷害致人重傷罪、故意傷害致人嚴重殘疾罪及故意傷害致人死亡罪；《刑法》第263條規定的八種加重處罰情節實則可分解為八類犯罪：入戶搶劫罪、公共交通工具搶劫罪、搶劫金融機構罪、多次搶劫罪、搶劫致人重傷、死亡罪、冒充軍警人員搶劫罪、持槍搶劫罪、搶劫特殊物資罪。因此，成立加重犯并非一律需要符合基本犯的構成，應根據加重犯的構成要件確定加重基礎的具體類型。

應該說，將加重犯視作基本犯構成與加重處罰情節的機械式疊加已不合時宜，在某些場合極易出現畸輕或畸重的處罰結果。否定說雖然意識到了這一點，但以此為由否定加重處罰情節的作用變更，既不妥當，也缺乏有力論證。首先，盡管否定說質疑肯定說忽視了加重基礎與加重處罰情節的區分，認為符合罪質要求的未完成形態也是加重基礎的類型之一，但否定說同時也承認，基本犯構成要件的完備的確是相當一部分加重犯的加重基礎。當基本犯構成是加重犯的加重基礎時，加重處罰情節仍有變更評價為基本犯構成的空間。否定說的質疑只能說明肯定說所作的關于“成立加重犯以符合基本犯成立條件為前提”的論斷存在以偏概全之嫌，無法徹底推翻加重處罰情節的作用變更。只要修正肯定說，對該論斷設置相應的前提條件使之排除符合罪質要求的未完成形態這一類型的加重犯，加重處罰情節仍舊可以變更評價為基本犯構成。其次，否定說誤將“一個行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因為具備加重處罰情節而成立對應的加重犯”當成加重處罰情節的作用變更的適用根據或者法理依據。事實上，肯定說只是為了揭示基本犯與加重犯之間的關系，從而為加重犯能否變更評價為基本犯構成提供解釋論理由。最后，誠如否定說所言，基本犯有基本犯的構成要件，加重犯亦有加重犯的構成要件，只不過多數情況下，加重犯的構成要件中包含了基本犯成立這一要素。但問題的關鍵在于，何謂“基本犯成立”？從表述上看，肯定說實際上采取的是廣義說，認為犯罪成立包括犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂。然而，或許是考慮到我國《刑法》總則雖然規定原則上處罰犯罪預備與犯罪中止，但司法實務中對二者的處罰具有例外性，于是否定說采取了狹義說，將基本犯成立限定為犯罪未遂與犯罪既遂。考慮到“我國刑法分則規定的法定刑很重”，尤其是加重犯的法定刑甚至比數罪并罰還重，所以以加重處罰情節補足基本犯構成，不僅能夠摒棄加重犯認定的恣意性，避免罪刑失衡，而且能在一定程度上避免重刑主義的弊端。因此，基于嚴格限制加重犯處罰范圍的考量，狹義說更為可取。

在基本犯成立的問題上采取狹義說并不意味著否定說提出的加重基礎二分說就完全合理，因為我國《刑法》分則的加重犯還存在一種類型，即加重處罰情節本身獨立存在時不會被認定為違法犯罪，但與基本犯相結合則會侵害新的法益或者加重基本犯所侵害的法益。此外，盡管符合罪質要求的未完成形態類型的加重犯的確不可能將加重處罰情節變更評價為基本犯構成，但我國《刑法》分則中是否存在此類加重犯的規定尚有疑慮。退一步講，就算我國《刑法》分則存在符合罪質要求的未完成形態類型的加重犯，但若將其推而廣之，加重犯的認定便不再受到基本犯成立與否的限制，這容易導致加重犯適用的泛化與恣意；同時，越過基本犯以加重犯論處的做法使刑罰適用過于跳躍，極易形成處罰漏洞，也極有可能違反罪責刑相適應原則?？傊?，符合罪質要求的未完成形態類型的加重犯不僅存續空間十分有限，而且在立法與司法適用過程中需要予以嚴格限制，這一立場契合寬嚴相濟刑事政策的基本精神。

對于第二個問題，由于罪刑法定原則要求刑罰處罰的適正性而“禁止不均衡的、殘虐的刑罰”，所以可以認為罪刑相適應原則實際上能為罪刑法定主義所囊括，為最大限度尋求“刑罰與犯罪相對稱”，將加重處罰情節變更評價為基本犯構成就不會違反罪刑法定原則，符合人權保障的內在要求。正因為如此，肯定說才試圖通過變更加重處罰情節實現對加重犯的嚴格限制，從而扭轉司法實踐中對加重犯形式化的理解與適用。否定說則基于嚴格的罪刑法定原則，認為除非刑法規范對基本犯構成進行了規定，如將《交通肇事解釋》中“肇事后逃逸”納入基本犯構成必須存在刑法的明文規定，否則人為地賦予加重處罰情節變更評價為基本犯構成的功能，允許其補足基本犯所要求的法益侵害性，就有悖于罪刑法定原則。在筆者看來，否定說的部分觀點值得肯定，但所持的立場存在一定的偏頗。

三

刑法中加重處罰情節作用變更的理論征立

既然根據解釋論存在加重處罰情節變更評價為基本犯構成的可能性，現行規范體系中亦存在諸如《交通肇事解釋》等將加重處罰情節變更評價為基本犯構成以補足法益侵害性的明文規定，那么，就應當對這種客觀存在的現象引起足夠重視，并從學理層面展開深入探討。揭示加重處罰情節作用變更的法理根據和內在邏輯，既能夠為廓清基本犯與加重犯的關系提供全新視角，也可以為限制加重犯的適用提供解釋論路徑。

（一）刑法中加重處罰情節作用變更的邏輯起點

“創造法律必須依靠目的，法律將何種行為認定為犯罪，取決于出于何種目的?！毙谭ǖ哪康氖潜Ｗo法益，犯罪的本質是侵害法益，包括法益侵害與法益侵害危險兩個方面。因此，刑法條文背后承載的抽象規范都有其希望達到的目標，罪刑規范均能被統合在法益保護的框架內。

肯定說的論證邏輯是在不成立基本犯又具有加重處罰情節的場合，認定為加重犯會因重復評價導致量刑畸重，不認定為犯罪又會因遺漏評價導致放縱犯罪，為了符合罪責刑相適應原則的要求，選擇將加重處罰情節解釋為基本犯構成。法益保護原則僅屬于限制條件，只有當加重處罰情節的保護法益與基本犯的保護法益相同或者包含了基本犯的保護法益時，加重處罰情節才可能變更評價為基本犯的構成事實。實際上，將法益保護原則設置為加重處罰情節的作用變更的限制條件不具有妥當性，因為肯定說強調構成加重犯以成立基本犯為前提，只要構成加重犯，侵害加重犯所保護的法益就勢必侵害基本犯所保護的法益，可見該限制性條件純屬多余。

值得思考的是，法益保護原則究竟處于何種體系地位？在筆者看來，法益保護原則蘊含的理論框架不僅是探究基本犯與加重犯關系的核心，即“基本構成和加重構成情節之間在屬性上應當如何整合對接”的核心，而且是證成加重處罰情節作用變更的關鍵。

傳統刑法理論并不區分基本犯與加重犯的保護法益，往往籠統地以基本犯的保護法益予以概括，這導致學術界長期以來未能準確厘清基本犯與加重犯之間的關系，加重犯由此呈現出逐步擴張的趨勢。例如，在公共場所當眾強奸婦女、奸淫幼女屬于強奸罪的加重處罰情節，若認為當眾強奸型加重犯的保護法益為婦女的性自主權，而忽視性行為的不公開這一法益，則只要不是私人領域，均可解釋為符合該加重犯的構成；反之，若圍繞性行為的不公開來解釋當眾強奸型加重處罰情節，就不可能將沒有侵害性行為的不公開性的行為認定為加重犯，且同時能將實時網絡直播強奸行為的情形納入當眾強奸型加重犯的規制范疇。又如，非法拘禁致人重傷是非法拘禁罪的加重處罰情節，其顯然存在兩個被害法益，即人身自由與身體健康。一方面，要滿足因果關系的要求，只有非法拘禁行為故意或者過失地造成行為對象重傷的，才符合加重處罰情節；另一方面，要求達到重傷的客觀標準，即此處“重傷”的含義與認定標準應當同故意傷害（重傷）、過失致人重傷等犯罪中的“重傷”保持一致。

我國《刑法》分則存在非典型意義的結合犯，其原本也可以通過數罪并罰或者以某罪從重（加重）處罰實現妥當規制，但立法者將其擬制為加重犯必然有特殊理由，如加重犯輕于數罪并罰往往是因為期待可能性較小，加重犯重于數罪并罰通常緣于非難可能性較大。將加重犯的保護法益視作基本犯的附庸，不僅無法為法定刑升格找到充足理據，而且不利于加重犯的認定，更不符合實際情況。因此，“刑法理論在確定具體犯罪的保護法益時，要區分基本犯的保護法益與加重犯的保護法益，尤其是存在加重構成要件的場合，必須根據刑法分則的不同規定分別確定其保護法益”。從理論上講，基本犯的保護法益與加重犯的保護法益之間的關系存在四種可能：一是兩者互不隸屬，結合犯即是典型；二是兩者既有重合部分，也存在不重合部分；三是兩者完全重合；四是加重犯的保護法益完全涵括基本犯的保護法益。相應地，基本犯與加重犯之間也存在四種關系類型：結合關系、交叉關系、同一關系和包含關系。

第一，結合關系。在結合關系中，因基本犯與加重犯指向不同的保護法益，故需要根據基本犯與加重犯對應的罪刑規范分別確定其保護法益。結合關系的構造意味著加重處罰情節侵害了性質相異的法益，不可能解釋為基本犯構成，只能獨立于加重基礎，進而在整體上發揮增加違法性的作用。

第二，交叉關系。交叉關系主要表現為加重犯具有多種類型的加重處罰情節，既可能是《刑法》分則明文規定的，也可能是進行一攬子規定但同時需要通過解釋學補充的，如“情節（特別）嚴重”“情節（特別）惡劣”等加重犯。至于情節是否（特別）嚴重、能否認定為（特別）惡劣，則需要綜合運用同類解釋原理、實質解釋方法等予以類型化補充。其中，既包括增加基本犯違法性的加重處罰情節，也包括侵害異種法益而增加違法性的加重處罰情節。顯然，只有增加基本犯違法性的加重處罰情節，才可能變更評價為基本犯構成。

第三，同一關系。同一關系意味著基本犯與加重犯的保護法益的類型相同，二者的差異僅在于法益侵害的程度。由于法益指向具有同一性，所以原則上按照基本犯厘定法益即可。例如，雖然故意傷害輕傷與故意傷害重傷侵害的法益均是自然人的身體健康，但后者身體健康的受損程度明顯更為嚴重。又如，“在數額犯中，數額加重犯和數額基本犯實際上是同一行為類型的行為，兩者的性質完全相同”，數額的增加只是表明法益侵害的加深，并不會侵害性質相異的其他法益。在同一關系中，法益指向的同一性決定了加重處罰情節完全能夠變更評價為基本犯構成，只不過在諸如數額加重犯等累積型加重犯中，是否存在加重處罰情節的作用變更的空間尚需進一步論證。值得注意的是，量變累積勢必引發質變，對結果加重犯而言，由于其復合形態的構造將“基本行為和加重結果‘行為’區分開”，所以法益內容會發生相應變化，此時便不再屬于同一關系。例如，雖然理論上將《刑法》第121條規定的劫持航空器罪的保護法益確定為航空運輸的公共安全，但從“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞”的條文表述來看，該罪的加重犯屬于結果加重犯，而結果加重犯的保護法益“很難采用非常抽象的航空運輸的公共安全予以概括，而應分別確定為人身健康法益、生命法益和財產法益三種類型，這對于準確把握該罪的規范意旨并有效推動司法適用具有重要意義”。

第四，包含關系。當加重犯的保護法益能夠完全涵括基本犯的保護法益，基本犯與加重犯之間就屬于包含關系。包含關系存在兩種類型：量變引起質變型與加重處罰情節獨立不構罪型。前者是指法益侵害量的累積導致保護法益類型發生變化，但新形成的法益與原有法益之間系包容關系，如故意傷害罪基本犯的保護法益是人的身體健康，致人死亡型加重犯的保護法益則是人的生命，顯然生命法益能囊括身體健康法益；后者是指加重處罰情節本身獨立存在時不會進入刑法規制的視野，但與基本犯相結合則會侵害新的法益或者加重基本犯所侵害的法益，如強奸罪中當眾強奸型加重犯、猥褻罪中當眾猥褻型加重犯、搶奪罪中攜帶兇器搶奪型加重犯（以搶劫罪定罪科刑）等。顯然，這兩種類型均圍繞基本犯的行為展開，一種是法益侵害的線性疊加，另一種是此行為與彼行為相互結合之后的法益塑造或法益侵害加重，按照法益保護原則，加重處罰情節完全可能在某些情況下變更評價為基本犯構成。

總之，從形式上講，除結合關系外，其他三種關系類型均存在加重處罰情節作用變更的可能性，在加重犯的保護法益與基本犯的保護法益相重合的范圍內，加重處罰情節就有可能變更評價為基本犯構成。

（二）刑法中加重處罰情節作用變更的正當理據

加重處罰情節的作用變更的實質理據為何？答案只能是法益保護原則。理論通說認為，法益分為實質的法益概念與實定的法益概念，前者側重立法規制機能，判斷的是刑法應當保護什么利益，后者側重解釋規制機能，討論的是刑法正在保護什么利益。因此，法益保護原則涵括兩個方面的內容：一是刑事立法層面的法益保護，即刑事立法只能將嚴重侵害法益或者侵害重大法益的行為納入刑法規制的范疇，罪刑規范本身隱含著行為具有法益侵害性的預設；反之，不具備法益保護功效的罪刑規范應當及時予以清除或者改造，以符合法益保護原則的要求。二是刑事司法層面的法益保護，其具有刑法解釋學的功能，涉及“對刑法規范保護的利益是什么進行注解”，這意味著刑事司法在解釋適用罪刑規范的過程中，必須圍繞法益保護展開，不能脫離法益保護論罪處刑，否則容易導致罪刑擅斷，不利于保障人權。

1.應然層面規范文本對保護法益的預設

在三階層犯罪論體系中，由于“犯罪是一種不法與有責的行為”，所以刑法處罰犯罪的理由和根據在于有責的不法，拋開有責性和違法性阻卻事由不論，為懲處犯罪提供主要根據的實則是違法性，不同類型的保護法益勢必對應著不同程度與不同類別的違法性?！拔覈缸飿嫵梢嵌ㄐ耘c定量的統一，中外學理上形成共識的質與量二元區分的判斷方法論，在我國體現為基于構成要件的質的區分標準?！边@表明，違法性具有不同類型，往往難以進行線性地累積疊加，如搶劫行為對應著搶劫的違法性、非法拘禁行為對應著非法拘禁的違法性?？梢?，違法性能否累積疊加不可一概而論，只有相互重合、指向一致的違法性才能累積疊加，除此之外的情形，只能借助違法性所對應的法益侵害性的量或者轉化為刑罰之后的量進行疊加。區分基本犯與加重犯的立法例意味著基本犯對應的違法性與加重犯對應的違法性存在本質差異，因而對違法性予以嚴格區分更符合我國罪刑規范體系。當然，區分違法性并非一律不允許加重犯的違法性對基本犯的違法性進行補充，而是從應然層面上講，加重犯不僅可以而且應當在違法性內容重合的范圍內對構成基本犯的違法性的不足部分予以填補。當加重處罰情節認定為基本犯構成（為基本犯提供違法性）之后，應以基本犯（既遂）定罪科刑，如果另外存在為基本犯或者加重犯提供違法性的情節，且達至應以加重犯論處的程度，則完全可按加重犯的規定科處相應刑罰。例如，成立搶劫罪的基本犯要求行為對象是具有一定價值的財物，盡管入戶搶劫要求行為人“以搶劫為目的入戶進而實施搶劫”，但當行為人入戶僅搶劫到價值非常小的財物時，由于“入戶”行為侵害了其他類型的法益，只能為非法侵入住宅罪提供違法性，難以認為加重了財產法益的實質侵害，即不可能對搶劫財物提供違法性，此時加重處罰情節無法變更評價為基本犯構成。在搶劫銀行或者其他金融機構、多次搶劫、搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資等場合，立法規定加重處罰主要緣于加重處罰情節增加了搶劫行為本身的違法性，加重了基本犯行為的法益侵害性，所以加重處罰情節就能夠變更評價為基本犯構成。又如，在“肖某某猥褻兒童案”中，人民法院經審理認為，被告人肖某某猥褻兒童的行為手段、情節、危害一般，僅屬于《治安管理處罰法》規制的猥褻行為，但綜合考慮肖某某猥褻多名兒童，且系在公共場所當眾實施猥褻的情節，肖某某的主觀惡性、行為的社會危害性已達到應予刑事處罰的程度，應依法追究其刑事責任。故對肖某某在公共場所當眾對多名兒童實施猥褻的行為進行整體評價，將“猥褻兒童多人”這一加重情節變更為猥褻兒童罪基本犯的構成要素，與“在公共場所當眾猥褻”、欲摟抱一名兒童未得逞等情節，一并評價為猥褻兒童罪基本犯的構成事實，認定肖某某的行為構成猥褻兒童罪基本犯。判決同時指出，肖某某“猥褻兒童多人”的加重情節已變更作為猥褻兒童罪的入罪情節認定后，不再將其作為法定刑加重處罰情節進行重復評價。

需要進一步思考的是，基本犯對應的違法性在累積疊加達到加重犯對應的違法性時，能否以加重犯科處刑罰？筆者認為，只要規范文本所預設的基本犯與加重犯的違法性屬于相互重合、指向一致的情形，就可以以加重犯進行處罰。例如，拐賣婦女、兒童罪規定了兩檔加重處罰情節，第一檔加重處罰情節規定了八種情形，而第二檔加重處罰情節只是籠統地規定了“情節特別嚴重的，處……”。因此，加重基本犯與第一檔加重犯的違法性的行為，均屬于第二檔加重處罰情節的評價范圍，均能為第二檔加重犯提供違法性根據。又如，非法獲取國家秘密罪規定的加重處罰情節“情節嚴重的，處……”也屬于統攝性的規定，只有侵害國家秘密法益、為基本犯提供違法性的情節，才能作為加重犯的認定根據。從這一層面來講，全面貫徹法益保護原則，有助于將不具有法益侵害性的行為或者情節，以及沒有為基本犯與加重犯提供違法性的情節，排除在責任刑根據的范疇之外，進而防止刑罰的非理性擴張。

2.實然層面解釋適用對處罰失衡的填補

在不符合基本犯的構成要件又具有加重處罰情節的場合，存在三種處置方式：第一，按照符合罪質要求的未完成形態理論，只要行為存在侵犯基本犯法益的危險，就可以作為加重基礎，并以加重犯論處?？墒牵患訁^別地將不成立基本犯又具有加重處罰情節的情形認定為加重犯的做法，不僅會導致罪刑失衡，而且容易造成加重犯無限擴張，不利于控制處罰范圍，甚至會形成間接處罰。第二，當加重處罰情節本身成立基本犯以外的犯罪時，以其他犯罪論處。一方面，我國《刑法》規定的加重處罰情節大多表征著基本犯違法性的加重，加重處罰情節本身成立其他犯罪的空間十分有限，這意味著非典型意義的結合犯并不常見；另一方面，我國《刑法》分則的罪刑規范以規定基本犯為原則，以規定加重犯為例外，主要體現在確定罪名時未區分基本犯與加重犯、加重處罰情節通常難以具備與基本犯相同的高度類型性，將加重處罰情節評價為其他犯罪，長此以往會極大地削弱刑法的行為規制功能與教育功能。第三，當加重處罰情節本身不成立基本犯以外的犯罪時，按無罪處理。認定為無罪，盡管維護了罪刑法定主義的形式側面，但不符合罪刑法定主義的實質側面，更違反了法益保護原則。

由此可見，這三種解釋適用的路徑均存在不妥之處，要避免處罰畸輕或畸重，以及彌合規范適用過程中存在的缺陷，充分評價法益侵害，就應考慮將加重處罰情節變更評價為基本犯構成，以基本犯定罪科刑。為防止重復評價，加重處罰情節變更評價為基本犯構成之后，便無法再為加重犯提供違法性根據。

（三）對違反罪刑法定原則質疑的回應

第一，將加重處罰情節變更評價為基本犯構成沒有違反罪刑法定原則的形式側面，不僅符合立法者對罪刑規范的應然預設，也能得到解釋論的支持。罪刑法定主義將闡述刑法條文規范意義的活動限定在“解釋刑法文本的語言文字”的范疇，超出這一合理范圍的解釋結論，既可能由于違反民眾預測可能性原理而歸于無效，也可能因為法益保護原則而獲得支持。無論如何，不利于被告人的類推解釋必然違背罪刑法定原則，屬于被刑法禁止的解釋方法。由此可見，違反罪刑法定原則的解釋結論至少屬于類推解釋的產物。按照本文的觀點，并非所有加重處罰情節均能發生作用變更，必須滿足相應條件，以符合解釋論原理、沒有違背民眾預測可能性為基本前提。例如，猥褻兒童三次，每次行為僅違反《治安管理處罰法》的規定，正是由于《刑法》明文規定了猥褻兒童多次型的加重處罰情節，明示猥褻兒童行為的違法性因多次實施而加重或者疊加，所以達到加重犯所需的法益侵害程度。因此，將加重處罰情節的違法性用于補足基本犯的違法性，不僅沒有脫離語義的“射程”范圍，而且符合刑法規范目的。

第二，將加重處罰情節變更評價為基本犯構成沒有違背罪刑法定原則的實質側面，符合法益保護原理。罪刑法定原則的實質側面要求，為了保障人權，在立法劃定犯罪圈與司法認定罪與非罪時，只有嚴重侵害法益、應受刑罰處罰的行為才能納入刑法規制范疇；在成立犯罪之后堅持罪刑法定原則，本質上是確保罪刑均衡，即受處罰的程度必須同罪過（有責的不法）形成對應，差距不能過于懸殊，其旨在“強調解釋適用刑法的均衡性、協調性和公平正義性”。一方面，加重處罰情節能夠發生作用變更的邏輯起點正是源于法益保護原則，前文已進行分析論證，在此不再贅述；另一方面，加重處罰情節作用變更的價值功能在于糾正罪刑失衡，防止處罰極端化，以便于靈活調節罪刑關系。

按照主流的實質解釋論，應對構成要件先進行形式化理解，再進行實質解釋，進而形成階層式解釋范式。這與階層理論相契合：構成要件的形式化理解是對構成要件符合性的判斷，而后的實質解釋是對違法性階層可罰性的考量。在解釋適用罪刑規范時，將加重處罰情節解釋為基本犯構成是否符合實質解釋？問題的關鍵在于，判斷行為是否具有違法性階層的可罰性。按照違法性區分說，我國《刑法》分則條文規定的加重犯的保護法益類型主要存在兩種：一是加重基本犯的法益侵害；二是侵害異種法益。相應地，加重處罰情節法定刑升格的根據在于，其加重了基本犯的違法性或者增加了異種犯罪（非基本犯）的違法性。在前一種情形中，為防止遺漏評價、縱容犯罪，選擇將加重處罰情節的違法性用于補足基本犯的違法性，進而按照基本犯科處刑罰。這正是基于實質解釋進行價值衡量所得出的結論，具有合理性。

四

刑法加重處罰情節作用變更的適用條件

對于加重處罰情節的作用變更，張明楷教授認為，必須符合兩個條件：其一，形式上的加重處罰情節符合基本犯的構成要件；其二，加重處罰情節的保護法益與基本犯的保護法益相同或者包含了基本犯的保護法益。這兩個條件分別對應罪刑法定原則的形式側面和實質側面，但第一個條件使加重處罰情節作用變更的適用范疇過于限縮，之所以提出加重處罰情節的作用變更，就是因為形式上加重處罰情節難言規則性地符合基本犯的構成要件，或者形式規范上可能難以解釋為符合基本犯的構成要件；第二個條件仍有細化的空間，本質上講，只有在保護法益重合的部分，加重處罰情節才可能發生作用變更。綜上，加重處罰情節發生作用變更應符合以下三個條件。

第一，加重處罰情節必須具有刑法的明文規定。這是加重處罰情節的作用變更的前提條件。加重處罰情節作用變更的內在機理是違法性的累積疊加，但不能推而廣之，錯誤地認為所有基本犯的違法性均能夠疊加，繼而錯誤地將原本不構成基本犯的情形認定為基本犯，或是將原本不成立加重犯的情形認定為加重犯。只要刑法予以明文規定，“多次型加重處罰情節事實可以變更評價為基本構成要素”。這意味著刑法沒有明文規定多次行為構成基本犯的，不能對其入罪或者加重處罰；刑法未明文規定多次行為構成加重犯的，不能因行為人多次實施（單一行為不構成基本犯）就突破罪刑規范而以基本犯論處。例如，多次實施故意傷害致人輕微傷的情形，當然不能與猥褻兒童多次、搶劫多次等一樣認定為基本犯，因為《刑法》沒有將多次故意傷害致人輕微傷的情形規定為故意傷害罪的加重處罰情節。若未來修訂《刑法》時將多次故意傷害致人輕微傷的情形規定為加重處罰情節，那么，多次故意傷害致人輕微傷的也可能根據加重處罰情節作用變更的原理，認定為故意傷害罪的基本犯。又如，在“李某某盜竊案”中，被告人李某某先后盜竊四次，共計價值33，180元人民幣：（1）2023年5月4日凌晨，被告人李某某行至遼寧省東港市長山鎮某快餐店，從后窗跳入店內，將被害人于某某收銀臺錢柜中的3980元人民幣盜走；（2）2023年6月9日上午8時許，被告人李某某行至遼寧省東港市孤山市場南側一門市庫房內，將被害人牛某某在庫房內桌子上用塑料袋包好的2400元人民幣盜走；（3）2023年6月22日凌晨3時許，被告人李某某行至遼寧省鳳城市翰墨市場某豬肉店外，將被害人劉某某放在電動三輪車上的挎包盜走，包內裝有10，000元人民幣和手機一部，后李某某將手機變賣，經鳳城市價格認定中心鑒定，該手機價值800元人民幣；（4）2023年6月24日凌晨5時許，被告人李某某行至遼寧省莊河市，在莊河市盛峰早市將被害人林某某母親的挎包盜走，包內裝有16，000元人民幣和手機一部，后手機被其扔至路旁。一審、二審人民法院均認為，被告人李某某以非法占有為目的，多次盜竊他人財物，數額較大，構成盜竊罪（基本犯），遂判處有期徒刑兩年六個月，并處罰金人民幣2萬元。盜竊罪基本犯的行為類型是“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”，由于加重犯沒有規定“多次實施前款行為”，所以不能將“多次盜竊數額較大財物”按照該罪的加重犯論處，但為了填補處罰漏洞，可以按同種罪并罰或者盜竊數額累計計算處理。在“李某某盜竊案”中，盡管多次盜竊所得財物價值均符合數額較大的標準，但最終只能以盜竊罪的基本犯論處，若李某某所在地區規定盜竊財物數額巨大的標準為3萬元人民幣，那么，由于多次盜竊數額累計計算后符合數額巨大的標準，所以對李某某應當升格一檔法定刑判處相應的刑罰?？傊?，只有罪刑規范明文規定能夠為基本犯提供違法性的加重處罰情節，違法性才可以進行累積疊加；罪刑規范沒有明文規定可以為基本犯提供違法性的加重處罰情節的，就必須嚴禁將加重處罰情節變更評價為基本犯的構成事實。

第二，解釋結論沒有超出民眾預測可能性。這是對罪刑規范形式方面的要求。將加重處罰情節解釋為基本犯構成，需要得到解釋論的支持，應嚴格限制擴張解釋，完全排除類推解釋，解釋結論不能違背民眾預測可能性，“如果國民不可能預測到某行為會受到刑事處罰，那么對該行為施加刑事處罰就是超出了刑法解釋的限度”，解釋結論就不具有妥當性。通常而言，加重處罰情節能被基本犯的構成要件涵攝，就屬于基本犯罪刑規范的詞義“射程”范圍之內，基本上不會違背民眾預測可能性原理。反之，若是明顯超出民眾預測可能性的解釋，則不能適用加重處罰情節的作用變更原理。例如，猥褻兒童罪中造成傷害型加重處罰情節，保障的是兒童的身體健康，而非該罪基本犯所保護的法益（性的不可侵犯性），無論如何都不可能將造成兒童傷害解釋為增加了與猥褻兒童行為性質相一致的違法性。又如，非法拘禁罪中致人重傷、死亡的加重處罰情節，只是表明行為人侵害了其他更為嚴重的法益，將其解釋為處罰基本犯的根據，就明顯超出一般民眾的預測可能性。

第三，加重處罰情節能夠增加基本犯的違法性。這是加重處罰情節的作用變更的實質條件。如前所述，加重處罰情節具有的違法性與基本犯相比存在四種關系類型，當加重處罰情節所蘊含的違法性的性質與基本犯重合時，可通過對基本犯違法性的補足，成為基本犯的構成要件。反過來說，若加重處罰情節的違法性與基本犯相比存在類型上的差異，二者的違法性不具有同一性而無法相互疊加，則加重處罰情節便無法變更評價為基本犯構成。例如，涉及“情節（特別）嚴重”“情節（特別）惡劣”的罪刑規范，由于案件中的情節紛繁復雜、類型多樣，所以必須區分增加基本犯違法性的情節與侵害其他法益類型的情節，只有增加基本犯違法性的加重處罰情節，才可以變更評價為基本犯構成。《刑法》第338條規定的污染環境罪，其基本犯的罪刑規范表述為“違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的”，第一檔加重犯僅籠統地規定“情節嚴重”；第二檔加重犯則封閉式地規定了四種行為類型，其中前兩項加重行為類型均明確規定了“情節特別嚴重”，第三項加重行為類型卻沒有明確要求“情節特別嚴重”。當污染環境行為無法滿足基本犯“嚴重污染環境”的要求或者尚未達到第一檔加重犯“情節嚴重”的標準，卻又“致使大量永久基本農田基本功能喪失或者遭受永久性破壞的”，無論污染環境罪的保護法益采取“國家環境保護和對污染防治的管理制度”的學說，還是“局部與整體環境法益二元論”，抑或“生態學人類中心主義法益論”，由于基本犯與加重犯所規定的違法性的指向具有同一性，故加重處罰情節能夠發生作用變更。

五

結語

加重處罰情節何以變更評價為基本犯構成，對于準確理解和適用相關罪名的基本犯與加重犯，合理確定加重犯的成立范圍具有重要意義。肯定說認為，成立加重犯以符合基本犯成立條件為前提；加重處罰情節評價為基本犯構成的條件是加重處罰情節符合基本犯的具體犯罪構成，需要滿足形式要求和實質要求；在基本犯以情節嚴重（惡劣）為要件時，只要是能夠表明不法加重的情節，都可能評價為基本犯的構成事實。否定說則認為，加重犯不以行為齊備基本犯構成為前提，存在符合罪質要求的未完成形態；加重犯與基本犯一樣，擁有獨立的構成要件；加重處罰情節的作用變更有違罪刑法定主義。從理論上講，基本犯與加重犯之間存在結合關系、交叉關系、同一關系和包含關系四種類型，除結合關系外，其余情形均存在加重處罰情節的作用變更的空間。從規范層面看，存在諸如《交通肇事解釋》等將加重處罰情節變更評價為基本犯構成以補足法益侵害性的明文規定，按照違法性區分說，加重犯不僅可以而且應當在違法性內容重合的范圍內對構成基本犯的違法性的不足部分予以填補，當加重處罰情節認定為基本犯構成（為基本犯提供違法性）之后，應以基本犯（既遂）定罪科刑，這符合罪刑法定主義的形式側面；從解釋論視角來看，加重處罰情節發生作用變更是對處罰失衡的填補，符合罪刑法定主義的實質側面。因此，可以認為，在基本犯與加重犯的保護法益相重合的范圍內，加重處罰情節可以變更評價為基本犯構成?？紤]到加重處罰情節的作用變更存在擴張犯罪圈的風險，在司法實務中應當嚴格限制其適用范疇。具言之，必須符合三個條件：刑法明文規定了加重處罰情節、解釋結論沒有超出民眾預測可能性，以及加重處罰情節能夠增加基本犯的違法性。

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《西南政法大學學報》2026年第1期

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 王曉慧

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