四個典型案例：主犯未到案，也能認定從犯，爭取從寬處理

作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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在刑事案件的案情描述中，經常會看到某個當事人被標注“另案處理”。

什么是“另案處理”？

根據(jù)最高檢、公安部《關于規(guī)范刑事案件“另案處理”適用的指導意見》，“另案處理”是指一些涉嫌共同犯罪案件或與案件有牽連的當事人，由于法律的特殊規(guī)定或案件存在特殊情況等原因，不能或不宜與其他同案當事人同案處理，而從案件中分離出來單獨處理或與其他案件并案處理。

該《指導意見》規(guī)定，可以適用“另案處理”的當事人，主要有五類情形：

依法需要移送管轄的、系未成年人的、在逃無法到案的、涉嫌其他犯罪需進一步偵查的、不符合批捕或移送審查起訴標準需繼續(xù)偵查的。

實務中，相當一部分當事人被“另案處理”，是因為沒有抓捕到案，甚至有些身份都沒查清。

人沒抓齊，而且一時也難以到案，但刑訴法是規(guī)定了期限的，案子還得繼續(xù)推進。

于是，有些辦案機關就將這類共同犯罪案件作為“單人單案”來處理，對已到案的當事人不予區(qū)分主從犯。

看起來好像也沒錯，但這很可能導致量刑上的巨大差異。

比如，同樣是非法換匯案，定性非法經營罪沒有爭議，涉案金額同樣是3000萬，屬于“情節(jié)特別嚴重”，如果沒有從犯和其他從寬情節(jié)的話，對應法定刑是五年以上；如果認定為從犯，則往往可降檔，在五年以下量刑。

同樣是組織、領導傳銷活動案，同樣定性為組織、領導者，且個人名下涉?zhèn)麂N資金達250萬元或下線人數(shù)達120人的，屬于“情節(jié)嚴重”，對應法定刑是五年以上；如果有從犯情節(jié)，就很可能降到五年以下的量刑檔。

可見，這一來一回，一升一降，最終刑期有可能相差兩三年，甚至是坐牢和緩刑的區(qū)別。

02

關于主犯未到案情形下的主從犯認定，在官方文件層面，目前僅有《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》明確提及，區(qū)分主犯和從犯，應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據(jù)。對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或輔助作用的，不能因為其他共同犯罪人未到案而不認定從犯，甚至將其認定為主犯或按主犯處罰。只要認定為從犯，無論主犯是否到案，均應從輕、減輕或免除處罰。

實務中，（2016）浙01刑初50號“朱某金某販賣毒品案”就是一個典型案例：

本案的爭議焦點是，在涉案主犯“南哥”未能到案的情形下，如何區(qū)分其他被告人的犯罪地位，進而準確認定各共犯人的刑事責任。

法院認為，被告人朱某作為販賣毒品行為的聯(lián)系人，不排除有向“南哥”購買毒品后存放于金某住處而成立主犯的可能性，但從全案證據(jù)看，并無相關的銀行交易記錄或其他類似打款憑證能直接證明朱某有購買毒品的行為，也無朱某與“南哥”關于交易毒品的通話記錄等證據(jù)予以證實。

因此，現(xiàn)有證據(jù)無法證明朱某是毒品的所有者，只能從有利于被告人的原則出發(fā)，認定其為從犯。

03

那么，在經濟犯罪案件中，是否有相似觀點呢？

還真有！

對于主犯未到案的共同犯罪案件，最高檢《檢察日報》有觀點認為，從犯的認定不必以主犯到案為前提：

理論上，從犯是依賴于主犯而存在的，不存在沒有主犯而僅有從犯的情況。

但是，在非法集資等涉眾型犯罪中，確實存在從犯已到案但主犯卻未到案的情況。缺少主犯，并不等于主犯不存在，而僅僅是由于客觀因沒有到案。雖然從形式上看缺少主犯，但從實質上看主犯已然存在。因此將已經到案行為人認定為從犯并不違反認定主從犯的基本原理。

還有一種情形，即到案的僅有普通業(yè)務員等層級較低的人員，幕后負責人不僅未到案且真實身份一時也難以查明。這種情況下，仍然不能草率將已經到案的人員認定為主犯。

通常情況下，公司模式下的非法集資行為往往表現(xiàn)為“團伙式”作案特點，各層級人員分工協(xié)作、相互配合，共同開展非法集資業(yè)務，不可能僅有業(yè)務人員但不存在負責人的情況。

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司法實務中，對于涉經濟犯罪的共同犯罪案件，主犯未到案的情況下，依然可以對已到案當事人認定從犯，進而爭取減輕處罰。

如（2019）黑0691刑初203號一案，

被告人H某聽從“杰仔”（另案處理）的指示，在沒有取得金融業(yè)務資格的情況下，使用自己及親友名下的銀行卡，以外幣償還人民幣或以人民幣償還外幣的方式協(xié)助他人進行跨境換匯。

至案發(fā)，H某累計換匯或轉移人民幣1.2億元，H某的妻子W某幫助H某進行跨境匯款累計人民幣2295萬元。

對此，公訴機關指控，H某、W某均已構成非法經營罪，其中H某屬于“情節(jié)特別嚴重”，W某系“情節(jié)嚴重”。

辯護人指出，本案主犯應是未到案的“杰仔”，H某的犯罪過程均由“杰仔”指示和完成。

法院認為，本案系共同犯罪，不能排除買賣外幣的兌換交易操作是涉案另一男子所為，而H某是受該男子雇傭指使、安排而參與非法換匯的可能性，故應認定H某起次要作用，系從犯。

最終判處H某二年六個月，緩刑三年，并處罰金60萬元，判處W某有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金10萬元。

又如（2019）粵0303刑初1034號一案，

某商行的Z某被公安當場抓獲，現(xiàn)場繳獲走私中華、雙喜、芙蓉王等49個種類香煙928條，估價為人民幣23萬元。公訴機關指控，Z某受X某（在逃，另案處理）雇傭到該商行商標，協(xié)助X某銷售進口無標識卷煙，并負責搬運和看店。

辯護人指出，Z某在工作中是受老板X某指派，沒有獨立去算賬，被動性明顯，且僅領取固定工資，起輔助作用，是從犯。

法院認為，被告人Z某未經許可經營限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。在共同犯罪中，被告人Z某起次要或輔助作用，是從犯，應當從輕處罰。

最終判處Z某有期徒刑八個月，并處罰金8萬元。

再如（2020）粵0114刑初722號一案，

陳某1、陳某2（均另案處理）等人注冊成立H公司，以“TB孝道平臺”為網絡商城消費平臺，以高回報的方式吸引會員繳納投資資金，會員可以通過推薦他人獲得更高的回報速度，并形成層級關系。

被告人L某、C某經他人介紹在H公司擔任培訓講師，負責對外宣傳推廣活動，后成為該公司會員并發(fā)展會員下線，從中賺取被推薦人升級會員、消費積分返利。L某、C某擔任培訓講師期間，H會員注冊數(shù)量為501個，會員的層級數(shù)達9層，會員的總投資金額為2962萬元，會員的實際提現(xiàn)總金額為771萬元。

法院認為，L某、C某以推銷商品為名，要求參加者交納費用獲得加入資格，并按照一定的順序組成層級，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序，情節(jié)嚴重，均已構成組織、領導傳銷活動罪；依法應當對L某、C某適用“五年以上有期徒刑，并處罰金”的量刑幅度，本案中L某、C某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應當從輕或減輕處罰。

最終判處L某有期徒刑一年三個月，并處罰金2萬元，C某有期徒刑一年三個月，并處罰金1萬元。