視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證要點(diǎn)

一、視聽(tīng)資料

視聽(tīng)資料是采用現(xiàn)代技術(shù)手段，將可以重現(xiàn)案件原始聲像、形象的錄音錄像資料和儲(chǔ)存于電子計(jì)算機(jī)的有關(guān)資料及其他科技設(shè)備提供的信息，用來(lái)作為證明案件真實(shí)情況的資料，包括錄音資料、錄像資料、電子計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料、運(yùn)用專門技術(shù)設(shè)備得到的信息資料等。執(zhí)法記錄儀視頻，搜查過(guò)程和抓捕過(guò)程的錄像，毒品過(guò)秤提取過(guò)程的錄像，訊問(wèn)犯罪嫌疑人、被告人的同步錄音錄像，案件相關(guān)監(jiān)控視頻等，這些都是司法實(shí)踐中常見(jiàn)的視聽(tīng)資料。

視聽(tīng)資料的顯著特點(diǎn)是具有直觀性，往往能直觀地證明全部或部分案件事實(shí)。因此，在視聽(tīng)資料與證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等其他證據(jù)發(fā)生矛盾沖突時(shí)，視聽(tīng)資料具有更高的可信度。

案例：鄭某涉嫌故意殺人罪案

2016年10月27日××?xí)r××分許，被告人鄭某認(rèn)為被害人黃某有意用手從背后拍了他一下，遂與被害人黃某發(fā)生口角繼而發(fā)生打斗。被人拉開(kāi)后，鄭某意圖報(bào)復(fù)。次日17時(shí)××分許，在廣東省東莞市某水果行，鄭某趁被害人黃某不備，持事先準(zhǔn)備的水果刀從背后捅刺黃某多刀，導(dǎo)致黃某胸部升主動(dòng)脈破裂引起失血性休克死亡。

雖然鄭某歸案之后對(duì)于殘忍殺害黃某的事實(shí)，拒不配合調(diào)查，緘口不言或顧左右而言他，但現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像作為最直觀的證據(jù)，直接證明了案件的起因、經(jīng)過(guò)、后果，鄭某無(wú)論是否認(rèn)罪、如何辯解，都很難否定監(jiān)控錄像這份關(guān)鍵證據(jù)。

二、電子數(shù)據(jù)

電子數(shù)據(jù)指案件發(fā)生過(guò)程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。“電子數(shù)據(jù)，也稱電子證據(jù)。”在當(dāng)前司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)包括但不限于通過(guò)電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息。“長(zhǎng)期以來(lái)，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)電子數(shù)據(jù)的概念不是十分清晰，有的將通過(guò)電子設(shè)備存儲(chǔ)的資料納入視聽(tīng)資料的范疇，也有的將這類資料稱為‘電子物證’或者將其視為書(shū)證的一種。2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)，將電子數(shù)據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)種類，但沒(méi)有明確其內(nèi)涵和外延。”

實(shí)際上，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的概念界定，理論界爭(zhēng)議一直都比較大。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“電子數(shù)據(jù)實(shí)際上就是傳統(tǒng)證據(jù)電子化。如果不考慮外在形式，電子數(shù)據(jù)實(shí)際上并非獨(dú)立的證據(jù)種類，任何電子數(shù)據(jù)都可以還原為其他證據(jù)種類”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“同七種傳統(tǒng)證據(jù)形式相比，應(yīng)該說(shuō)電子證據(jù)來(lái)源于七種證據(jù)，是將各種傳統(tǒng)證據(jù)部分地剝離出來(lái)而泛稱的一種新證據(jù)形式”。對(duì)電子數(shù)據(jù)概念的理論爭(zhēng)議，有利于增加理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)該證據(jù)種類和電子數(shù)據(jù)概念的認(rèn)識(shí)，有利于證據(jù)法理論的發(fā)展。

從刑事實(shí)務(wù)的角度，結(jié)合《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號(hào)）、《民事訴訟法解釋》（2020年）、《互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》（2017年）等法律法規(guī)及司法解釋，我們認(rèn)為，證據(jù)的類型需要看物品作為證據(jù)時(shí)的最初形態(tài)，最初形態(tài)為傳統(tǒng)證據(jù)的，即使經(jīng)過(guò)數(shù)字化轉(zhuǎn)換，其仍然為傳統(tǒng)證據(jù)，而不是電子數(shù)據(jù)。

證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這三類言詞證據(jù)，即使經(jīng)過(guò)數(shù)字化轉(zhuǎn)換成為PDF文檔或者其他形式的電子筆錄，其證據(jù)屬性依然為這三類言詞證據(jù)，而不是電子數(shù)據(jù)。這些言詞證據(jù)雖然以數(shù)字化形式記載，但并不納入電子數(shù)據(jù)的范疇。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號(hào)）第1條第2款也明確規(guī)定，“以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)”。

比如，在非法吸收公眾存款罪等案件中，被害人與犯罪嫌疑人、被告人及其公司簽訂的投資協(xié)議，雙方簽名蓋章之后，合同文件掃描成PDF存儲(chǔ)在電腦中，后來(lái)這些PDF格式的合同文件被打印出來(lái)作為證據(jù)使用，或者未打印出來(lái)而直接在庭審中電子展示作為證據(jù)使用，此時(shí)這些文件的證據(jù)種類依然是書(shū)證，而不是電子數(shù)據(jù)。

根據(jù)當(dāng)前法律及司法解釋，司法實(shí)踐中常見(jiàn)的電子數(shù)據(jù)有以下幾類：

其一，網(wǎng)頁(yè)、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息；

其二，手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通信群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；

其三，用戶注冊(cè)信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

其四，文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書(shū)、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。

隨著科技水平的發(fā)展、人與人交往工具越來(lái)越電子化，電子數(shù)據(jù)成為案件非常重要的證據(jù)。如相關(guān)人員之間的通話記錄、銀行流水記錄、手機(jī)短信往來(lái)記錄、郵件往來(lái)記錄及其附件、微信聊天記錄截圖、微信轉(zhuǎn)賬記錄截圖、微信支付記錄截圖、網(wǎng)站后臺(tái)銷售數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，都應(yīng)當(dāng)屬于電子數(shù)據(jù)。

在司法實(shí)踐中，這些電子數(shù)據(jù)的呈現(xiàn)方式大多是拍照、截圖然后打印的形式呈現(xiàn)，與書(shū)證的外在形式無(wú)異，而且，控方在舉證時(shí)，“對(duì)電子數(shù)據(jù)一般以摘要打印的方式，將與待證事實(shí)相關(guān)的部分轉(zhuǎn)化為書(shū)證，并簡(jiǎn)要說(shuō)明其內(nèi)容”。主要原因在于，除了鑒定意見(jiàn)等特殊的證據(jù)，控、辯、審三方往往不會(huì)太在意證據(jù)的種類，證據(jù)種類的區(qū)分在大多數(shù)情況下也不會(huì)影響證據(jù)采信和事實(shí)認(rèn)定，控、辯、審三方都直接審查證據(jù)的“三性”，而不是“屬性”。

視聽(tīng)資料質(zhì)證要點(diǎn)

一、收集程序是否合法

視聽(tīng)資料的合法性審查，主要體現(xiàn)在收集程序的合法性。收集程序的合法性可以從視聽(tīng)資料的提取和制作兩個(gè)角度進(jìn)行審查：其一，視聽(tīng)資料提取過(guò)程的合法性。需要有提取視聽(tīng)資料的程序性文件、提取過(guò)程的說(shuō)明，視聽(tīng)資料提取過(guò)程不存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律法規(guī)的情形。其二，視聽(tīng)資料制作過(guò)程的合法性。視聽(tīng)資料及其復(fù)制件的存放地、制作人、持有人、制作時(shí)間、地點(diǎn)、條件和方法等需要標(biāo)注清楚，并由相關(guān)人員簽名確認(rèn)。視聽(tīng)資料的制作、提取時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問(wèn)，不能作出合理解釋的，視聽(tīng)資料不得作為定案的根據(jù)。

案例：某涉嫌敲詐勒索罪、強(qiáng)奸罪案

控方指控計(jì)某向趙某敲詐勒索65萬(wàn)元。被告人及辯護(hù)律師提交了三份談話錄音，擬證明其中25萬(wàn)元是根據(jù)和解協(xié)議所得的，不是敲詐勒索。這三份錄音資料，是辯方的重要證據(jù)。

控方認(rèn)為，錄音證據(jù)是否合法取得存疑，不得作為證據(jù)使用。法院裁判認(rèn)為，辯護(hù)律師提交的三份錄音來(lái)源不明，不能確定在收集、保管過(guò)程中是否受損或者改變、是否全面收集與案件有關(guān)聯(lián)的部分，不能確定收集程序、方式是否符合法律規(guī)定，因此，對(duì)該錄音證據(jù)不予采信。

案例：張某等人涉嫌詐騙罪案

證人作證認(rèn)為其曾跟隨被告人張某到某銀行辦理手續(xù)。于是，公安機(jī)關(guān)提供了該銀行的視頻監(jiān)控截圖多張，組織證人進(jìn)行辨認(rèn)。辨認(rèn)材料顯示，證人辨認(rèn)出視頻截圖中的人員就是被告人張某。

辯護(hù)律師審查該截圖材料發(fā)現(xiàn)，該截圖的來(lái)源是不清晰的，僅在辨認(rèn)筆錄中描述“現(xiàn)將當(dāng)日某某銀行視頻截圖共九張給辨認(rèn)人進(jìn)行辨認(rèn)”，沒(méi)有提供調(diào)取相關(guān)截圖的手續(xù)性文件，沒(méi)有截圖的提取、制作過(guò)程說(shuō)明。因此，辯護(hù)律師提出，無(wú)其他相關(guān)證據(jù)證實(shí)確實(shí)是某某銀行某某路支行視頻監(jiān)控錄像，無(wú)法確保該視頻的來(lái)源，沒(méi)有收集程序的合法手續(xù)說(shuō)明，亦無(wú)法保證視頻的真實(shí)性。

二、內(nèi)容是否真實(shí)完整

作為定案根據(jù)的視聽(tīng)資料的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實(shí)、完整，沒(méi)有剪輯、增加、刪改、篡改、偽造等情形。根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》的相關(guān)規(guī)定，視聽(tīng)資料經(jīng)過(guò)剪輯、增加、刪改，就屬于不完整的情況，則視聽(tīng)資料對(duì)案件事實(shí)的證明作用有限，能否充分證明案件事實(shí)需要慎重審查。視聽(tīng)資料被篡改、偽造，或者由于其他原因，真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)的，則不得作為定案的根據(jù)。

案例：周某涉嫌貸款詐騙罪案

控方指控2014年6月至2015年3月，周某因資金周轉(zhuǎn)需要，陸續(xù)找其親戚、朋友、同事，并指使同案人陳某幫其找親戚、朋友做借款人或擔(dān)保人，以其二人名義及借用其親戚、朋友、同事等人的名義，使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同，編造使用資金理由，向某農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司申請(qǐng)辦理小微貸款共計(jì)84筆，合計(jì)人民幣8000萬(wàn)元。上述貸款發(fā)放后，經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)賬由被告人周某實(shí)際控制并使用，除部分用于歸還銀行貸款本息外，絕大部分用于償還其個(gè)人債務(wù)及揮霍。控方認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以貸款詐騙罪追究周某的刑事責(zé)任。

被害單位提交了7段錄音，作為證明周某在貸款逾期后與銀行協(xié)商還款事宜情況，證明周某系款項(xiàng)的實(shí)際使用人，存在通過(guò)違規(guī)材料騙取貸款的事實(shí)。該7段錄音被控方當(dāng)作重要視聽(tīng)資料證據(jù)使用。

辯護(hù)律師審查該錄音資料發(fā)現(xiàn)：其一，從合法性上看，涉案的錄音并沒(méi)有來(lái)源證明，也沒(méi)有提取、封存的筆錄，提取過(guò)程沒(méi)有同步錄音錄像，也沒(méi)有見(jiàn)證人見(jiàn)證、簽名，涉案錄音資料的來(lái)源不清晰。其二，從完整性上看，該錄音資料由幾段分散的錄音組成，錄音并不連續(xù)，存在多次截取的現(xiàn)象，不具備完整性。

因此，辯護(hù)律師提出質(zhì)證意見(jiàn)，認(rèn)為這些錄音資料取證程序不合法、錄音資料內(nèi)容不完整，依法不能作為定案的根據(jù)。

案例：陳某等人涉嫌尋釁滋事罪案

陳某被指控糾集李某等多人到某個(gè)商城，以強(qiáng)拿硬要、蠻橫無(wú)理的方式霸占管理權(quán)，影響商城各商戶的日常營(yíng)業(yè)、被害單位的公司物業(yè)管理以及地方公安機(jī)關(guān)治安管理秩序，其行為已觸犯《刑法》第293條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪追究其刑事責(zé)任。

案卷材料中，有多份現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像的視頻截圖，且已由證人簽認(rèn)。這些視頻截圖，被作為證明陳某等人剪鎖、辱罵、搬桌子、拍攝、上鎖、滋事過(guò)程的重要證據(jù)。此類視聽(tīng)資料以截圖的形式作為證據(jù)使用的情況是非常普遍的。辯護(hù)律師需要審查這些視頻截圖能否完整呈現(xiàn)事實(shí)經(jīng)過(guò)。

辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)，案卷材料中并沒(méi)有提供監(jiān)控的視頻原件，監(jiān)控視頻截圖數(shù)量不足，并未反映雙方真實(shí)、完整的沖突經(jīng)過(guò)，各當(dāng)事人的具體行為無(wú)法得到完整呈現(xiàn)。因此，該視聽(tīng)資料證據(jù)不能充分證明陳某等人尋釁滋事的事實(shí)。

控方認(rèn)為，監(jiān)控錄像的截圖已經(jīng)清晰證明了陳某等人所實(shí)施的一系列滋事行為，足以認(rèn)定本案犯罪事實(shí)。控辯雙方對(duì)于監(jiān)控錄像截圖能否完整反映案發(fā)過(guò)程，產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)議。

三、內(nèi)容細(xì)節(jié)如何解讀

仔細(xì)研究、解讀視聽(tīng)資料的內(nèi)容細(xì)節(jié)，是對(duì)視聽(tīng)資料有效審查質(zhì)證的重要環(huán)節(jié)。視聽(tīng)資料往往雖然能真實(shí)記錄案件的相關(guān)情況，但有時(shí)視聽(tīng)資料內(nèi)容并沒(méi)有那么清晰明了，甚至細(xì)節(jié)無(wú)法一覽無(wú)余。此時(shí)，辯護(hù)律師反復(fù)觀看、探究視頻內(nèi)容細(xì)節(jié)，看懂視聽(tīng)資料的內(nèi)容，有助于充分查明案件事實(shí)。

案例：黃某涉嫌故意傷害罪案

控方指控黃某和被害人因?yàn)榭诮菭?zhēng)執(zhí)發(fā)生拉扯，進(jìn)而拉扯打架，導(dǎo)致被害人受輕傷。為證明打架斗毆的事實(shí)，公安機(jī)關(guān)調(diào)取了現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像作為重要證據(jù)。從監(jiān)控錄像看來(lái)，兩個(gè)人確實(shí)是拉扯、打架、互毆的過(guò)程。

該監(jiān)控錄像的內(nèi)容能否準(zhǔn)確解讀，直接關(guān)系到黃某行為的定性。辯護(hù)律師不斷反復(fù)地慢放、回看該視頻，發(fā)現(xiàn)被害人與黃某在爭(zhēng)執(zhí)的整個(gè)過(guò)程：被害人突然舉起左手，用拳頭朝黃某的臉部打去，打到了黃某的臉，黃某立即身子往后躲避，被害人又繼續(xù)往前舉起手朝黃某臉部揮過(guò)去，黃某再次伸出右手阻擋，被害人雙手抓住黃某的頭，往前方推。黃某再躲避，用手推擋。最后被害人倒地，黃某對(duì)被害人連續(xù)揮拳。

辯護(hù)律師將視頻內(nèi)容分解之后可以看出，黃某的行為不宜認(rèn)定為故意傷害罪。其一，整個(gè)沖突的過(guò)程中被害人都處于積極主動(dòng)攻擊，犯罪嫌疑人黃某始終處于被動(dòng)躲避的狀態(tài)。黃某的行為不應(yīng)該認(rèn)定為故意傷害，而應(yīng)該認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。其二，從犯罪嫌疑人黃某的行為與被害人所受輕傷的因果關(guān)系看，被害人的受傷是摔倒在地導(dǎo)致的，倒地是由于被害人主動(dòng)攻擊、犯罪嫌疑人躲避導(dǎo)致的，而犯罪嫌疑人的“毆打”行為，發(fā)生在黃某摔倒受傷之后，因此，犯罪嫌疑人黃某的行為與被害人所受輕傷之間沒(méi)有因果關(guān)系。

四、視聽(tīng)資料的關(guān)聯(lián)性

即使視聽(tīng)資料內(nèi)容合法、真實(shí)、完整，其能否證明案件事實(shí)、證明什么樣的案件事實(shí)，也是需要進(jìn)行審查的。這就是視聽(tīng)資料的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題。對(duì)視聽(tīng)資料關(guān)聯(lián)性如何解讀，控辯雙方往往各執(zhí)一詞。包括視聽(tīng)資料與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，也包括視聽(tīng)資料與其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

案例：溫某涉嫌非法持有槍支罪案

控方指控：2014年5月31日13時(shí)，公安機(jī)關(guān)接到群眾舉報(bào)后，到被告人溫某的辦公室內(nèi)，現(xiàn)場(chǎng)從溫某個(gè)人使用的鐵皮柜內(nèi)繳獲仿真六四式手槍1支、六四式子彈90發(fā)。經(jīng)鑒定，該槍支為非制式槍支。在該案中，辦案機(jī)關(guān)僅比對(duì)鑒定了溫某的指紋和生物成分與槍支上的指紋、生物成分一致，因此，溫某被指控涉嫌非法持有槍支。

為了證明本案關(guān)鍵物證槍支的取證程序規(guī)范、合法，控方在庭審中，出示公安機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)提取該槍支的執(zhí)法記錄儀視頻。該執(zhí)法記錄儀視頻是控方堅(jiān)定認(rèn)為溫某構(gòu)成非法持有槍支罪的關(guān)鍵證據(jù)。

對(duì)該執(zhí)法記錄儀視頻，控方舉證認(rèn)為，執(zhí)法記錄儀視頻足以證明當(dāng)時(shí)偵查人員提取槍支的過(guò)程是符合法律規(guī)定的，并未違規(guī)操作，更沒(méi)有導(dǎo)致槍支被污染的情況。因此，辯護(hù)人所提槍支取證過(guò)程遭受到污染或者無(wú)法排除被污染合理懷疑的意見(jiàn)，不符合事實(shí)。

辯護(hù)律師在庭前仔細(xì)觀看該執(zhí)法記錄儀視頻，發(fā)現(xiàn)該視頻并不能證明取證程序的規(guī)范、合法，反而證明當(dāng)時(shí)偵查人員對(duì)槍支提取的過(guò)程非常不規(guī)范，是支撐辯護(hù)的重要證據(jù)。

其一，在執(zhí)法記錄視頻中，辦案民警沒(méi)有戴手套，直接用手接觸槍支，將槍支從包裝袋子里拿出來(lái)，直接放在桌子上，沒(méi)有其他任何保護(hù)措施。這一取證過(guò)程是不合規(guī)的，導(dǎo)致槍支直接存在被其他生物成分污染的風(fēng)險(xiǎn)。

其二，執(zhí)法記錄儀并不完整，只有辦案民警將槍支包裹從抽屜里面拿出來(lái)、解開(kāi)包裝袋、將槍支拿出來(lái)放到桌面上的過(guò)程，沒(méi)有后續(xù)勘驗(yàn)、檢查、拍照的過(guò)程錄像。這段執(zhí)法記錄儀視頻只是對(duì)提取槍支的一小部分過(guò)程的記錄，并沒(méi)有記錄完整的勘驗(yàn)過(guò)程，視頻資料也是不完整的。

其三，執(zhí)法記錄儀視頻不能證明勘驗(yàn)過(guò)程的合法性。根據(jù)案卷材料中辦案機(jī)關(guān)提供的勘驗(yàn)檢查筆錄及所附照片，辦案人員對(duì)槍支進(jìn)行了各個(gè)角度的擺拍，而擺拍時(shí)，將槍支分別放在桌子上、地板上，正面拍攝之后再重新擺放進(jìn)行反面拍攝等。這個(gè)勘驗(yàn)、檢查、拍照過(guò)程，直接導(dǎo)致槍支存在被桌面上、地板上其他生物成分污染的可能，執(zhí)法記錄儀視頻不能證明勘驗(yàn)過(guò)程的合法性。

因此，涉案執(zhí)法記錄儀視頻不僅不能證明辦案機(jī)關(guān)提取槍支的過(guò)程合法合規(guī)，反而證明非常不規(guī)范，涉案槍支完全可能已經(jīng)被地板上、桌面上的生物成分污染。而且即使如控方所言，取證過(guò)程合法合規(guī)，但也不能證明后續(xù)勘驗(yàn)、檢查、拍照過(guò)程的合法合規(guī)性。

在司法實(shí)踐中，案卷材料中各種證據(jù)存在矛盾、沖突的情況是非常正常的現(xiàn)象，在不同證據(jù)存在矛盾、沖突時(shí)，如何審查證據(jù)、認(rèn)定案件事實(shí)才是關(guān)鍵。一般而言，視聽(tīng)資料比較直觀、客觀，在視聽(tīng)資料完整且真實(shí)的情況下，視聽(tīng)資料與其他證據(jù)矛盾，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采信視聽(tīng)資料。

在賴某某等人打架斗毆案中，“被害人陳述、證人證言，甚至包括被告人供述都直接或間接證實(shí)賴某某有持刀砍人這一情節(jié)，但現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像顯示賴某某并未持刀，兩組證據(jù)所證明的內(nèi)容完全相反”。在該案中，視聽(tīng)資料與證人證言、同案人供述相互矛盾，如何審查認(rèn)定視聽(tīng)資料？二審裁判認(rèn)定賴某某持磚頭打斗，并未持刀打斗。主要理由就在于：在視聽(tīng)資料確保完整性、真實(shí)性的前提下，其客觀性優(yōu)于言詞證據(jù)。

當(dāng)然，偶爾也會(huì)出現(xiàn)極端的情形，視聽(tīng)資料展現(xiàn)的并非事實(shí)，拍攝角度或刻意偽造、篡改、剪輯等，會(huì)導(dǎo)致視聽(tīng)資料展現(xiàn)的內(nèi)容失真，此時(shí)視聽(tīng)資料容易誤導(dǎo)案件事實(shí)的認(rèn)定。因此，視聽(tīng)資料在與其他證據(jù)相互矛盾時(shí)，具有優(yōu)先采信的前提，是確保其具有完整性和真實(shí)性。

電子數(shù)據(jù)質(zhì)證要點(diǎn)

電子數(shù)據(jù)具有很強(qiáng)的客觀性，是非常有證明力、說(shuō)服力的證據(jù)。隨著通信手段越來(lái)越信息化，電子數(shù)據(jù)尤其是聊天記錄，在越來(lái)越多的案件中發(fā)揮了非常重要的作用。審查質(zhì)證電子證據(jù)的效果，對(duì)全案辯護(hù)產(chǎn)生的影響無(wú)疑將越來(lái)越大。

以蔡某涉嫌尋釁滋事罪案為例，蔡某對(duì)指控的犯罪事實(shí)不予認(rèn)可，其他同案人也沒(méi)有直接指證蔡某為幕后指使人。控方依據(jù)的最重要證據(jù)就是各個(gè)犯罪嫌疑人之間的微信聊天記錄，公安機(jī)關(guān)將各個(gè)犯罪嫌疑人手機(jī)查扣在案之后，將所有聊天記錄都截圖打印作為證據(jù)使用，聊天記錄充分、全面地還原了各個(gè)犯罪嫌疑人之間如何策劃、組織、實(shí)施尋釁滋事行為的過(guò)程。這些微信聊天記錄對(duì)辯護(hù)非常不利，是控方指控蔡某尋釁滋事罪的關(guān)鍵證據(jù)。如果不能對(duì)這些微信聊天記錄進(jìn)行有效審查質(zhì)證，辯護(hù)將會(huì)陷入非常艱難的境地。

一、電子數(shù)據(jù)是否合法

在當(dāng)前法律規(guī)定及司法解釋中，電子數(shù)據(jù)取證合法性的主要要求，體現(xiàn)在取證程序的合法性。根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》第112條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)取證合法性具體包括五個(gè)方面：其一，收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上調(diào)查人員、偵查人員進(jìn)行，取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；其二，收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)調(diào)查人員、偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章；沒(méi)有簽名或者蓋章的，是否注明原因；對(duì)電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚；其三，是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔(dān)任見(jiàn)證人，是否對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像；其四，采用技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集、提取電子數(shù)據(jù)的，是否依法經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)；其五，進(jìn)行電子數(shù)據(jù)檢查的，檢查程序是否符合有關(guān)規(guī)定。

案例：劉某涉嫌制造毒品罪案

為了證明各個(gè)被告人之間的通話情況，公安機(jī)關(guān)向移動(dòng)公司調(diào)取了劉某的手機(jī)通話記錄，移動(dòng)公司某縣分公司配合公安機(jī)關(guān)，調(diào)取打印了各個(gè)被告人之間的通話記錄清單，該清單作為重要電子數(shù)據(jù)證據(jù)，證明各個(gè)被告人在制造毒品的時(shí)間段內(nèi)，頻繁通話。辯護(hù)律師仔細(xì)審查該證據(jù)后發(fā)現(xiàn)，在該手機(jī)通話記錄清單上，蓋上了移動(dòng)公司某縣分公司的公章，同時(shí)加蓋了“僅做資料參考不做證據(jù)使用”字樣的印章。

辯護(hù)律師提出，控方提供該手機(jī)通話記錄清單中，明確注明該材料僅作參考資料使用，不作為證據(jù)使用，所以，該材料不是適格的證據(jù)，不得當(dāng)作證據(jù)使用，如需作為證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)再另行調(diào)取。

為此，公訴人回應(yīng)認(rèn)為：本案中劉某的手機(jī)通話記錄、微信聊天記錄、短信聊天記錄等材料，都是能夠證明劉某是否實(shí)施了制造毒品行為這個(gè)案件事實(shí)的材料，都是適格的證據(jù)，可以作為證據(jù)使用。

案例：雷某涉嫌職務(wù)侵占罪案

偵查機(jī)關(guān)向某公司調(diào)取雷某的電子郵箱的往來(lái)內(nèi)容和IP地址數(shù)據(jù)。偵查機(jī)關(guān)出具了《調(diào)取證據(jù)通知書(shū)》和《調(diào)取證據(jù)清單》，《調(diào)取證據(jù)清單》由證據(jù)持有人、保管人、辦案人員簽名蓋章。但是，并沒(méi)有見(jiàn)證人。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第15條的規(guī)定，“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔(dān)任見(jiàn)證人。由于客觀原因無(wú)法由符合條件的人員擔(dān)任見(jiàn)證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明情況，并對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像”。本案中，偵查機(jī)關(guān)在調(diào)取電子數(shù)據(jù)時(shí)，并沒(méi)有見(jiàn)證人在場(chǎng)，也沒(méi)有注明原因，也沒(méi)有對(duì)相關(guān)調(diào)取活動(dòng)進(jìn)行錄像，這是不符合規(guī)定的，取證合法性存疑。

需要注意的是，與其他證據(jù)收集、提取程序類似，電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序上如果存在瑕疵，經(jīng)過(guò)補(bǔ)正或者作出合理解釋，是可以作為證據(jù)使用的。2021年《刑事訴訟法解釋》第113條規(guī)定，“電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：（一）未以封存狀態(tài)移送的；（二）筆錄或者清單上沒(méi)有調(diào)查人員或者偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章的；（三）對(duì)電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的”。

因此，電子數(shù)據(jù)未以封存狀態(tài)移送，電子數(shù)據(jù)收集、提取筆錄或清單上沒(méi)有調(diào)查人員或者偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章，材料中對(duì)電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清等情形，只要辦案機(jī)關(guān)進(jìn)行補(bǔ)正或者作出了合理解釋，這些瑕疵不影響電子數(shù)據(jù)的合法性，電子數(shù)據(jù)可以作為定案的根據(jù)。

二、電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)

真實(shí)性是電子數(shù)據(jù)的重要審查內(nèi)容，電子數(shù)據(jù)被篡改、偽造或者無(wú)法確定真?zhèn)危辉黾印h除、修改等，存在無(wú)法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的情形時(shí)，電子數(shù)據(jù)不得作為定案的根據(jù)。電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)，根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》第110條的規(guī)定，需要從以下五個(gè)方面進(jìn)行審查，“（一）是否移送原始存儲(chǔ)介質(zhì)；在原始存儲(chǔ)介質(zhì)無(wú)法封存、不便移動(dòng)時(shí)，有無(wú)說(shuō)明原因，并注明收集、提取過(guò)程及原始存儲(chǔ)介質(zhì)的存放地點(diǎn)或者電子數(shù)據(jù)的來(lái)源等情況；（二）是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書(shū)等特殊標(biāo)識(shí)；（三）收集、提取的過(guò)程是否可以重現(xiàn)；（四）如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說(shuō)明；（五）完整性是否可以保證”。

其實(shí)，從真實(shí)性角度審查電子數(shù)據(jù)，并不是需要完全否定電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，也不需要充分證明電子數(shù)據(jù)是偽造的，案卷材料中也往往不會(huì)出現(xiàn)“子虛烏有”的電子數(shù)據(jù)。辯護(hù)律師對(duì)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行審查，實(shí)際上就是審查電子數(shù)據(jù)是否已經(jīng)失真或者存在失真的合理懷疑，只要電子數(shù)據(jù)不能完整、真實(shí)、全面地反映指控的內(nèi)容，其真實(shí)性就應(yīng)當(dāng)被質(zhì)疑。

案例：曲某涉嫌銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案

公安機(jī)關(guān)提取了曲某等人的銷售財(cái)務(wù)軟件數(shù)據(jù)，并將該等銷售數(shù)據(jù)整理出來(lái)，以此認(rèn)定曲某銷售侵權(quán)復(fù)制品的銷售金額。這些財(cái)務(wù)軟件的銷售記錄，就是指控曲某等人犯罪金額的重要證據(jù)。能否對(duì)這些電子數(shù)據(jù)進(jìn)行有效審查質(zhì)證，直接關(guān)系到曲某的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

辯護(hù)律師仔細(xì)審查這些銷售記錄，發(fā)現(xiàn)案涉的普通毛絨玩具售價(jià)奇高，部分售價(jià)157.46美元、215.17美元，甚至還有高達(dá)505.19美元。辯護(hù)律師通過(guò)向被告人核實(shí)，這些產(chǎn)品的正常售價(jià)是幾十元人民幣，不可能幾百美元。而且，正品的銷售價(jià)格才幾十美元。顯然，這些銷售記錄明顯失真。由此，辯護(hù)律師提出這些銷售記錄不具備真實(shí)性、不能反映真實(shí)銷售情況的質(zhì)證意見(jiàn)。

在庭審中，法官也就案卷材料中銷售數(shù)據(jù)的真實(shí)性是否失真、真實(shí)售價(jià)等問(wèn)題，向公訴人、被害單位訴訟代理人多次核實(shí)，但公訴人、被害單位訴訟代理人都無(wú)法給出合理解釋。

最終，法院判決認(rèn)為，銷售統(tǒng)計(jì)表顯示，部分產(chǎn)品的價(jià)格明顯偏離實(shí)際銷售價(jià)，如×××毛絨玩具成交單價(jià)157.46美元，×××動(dòng)畫毛絨袋成交單價(jià)215.17美元，×××動(dòng)畫手機(jī)帶成交單價(jià)48.02美元，部分×××毛絨公仔成交單價(jià)高達(dá) 505.19美元，因此，財(cái)務(wù)管理軟件能否真實(shí)反映被告人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的金額存疑，控方提供的證據(jù)不足以證實(shí)被告人曲某銷售侵權(quán)產(chǎn)品的金額，無(wú)法排除合理懷疑，公訴機(jī)關(guān)就該部分的指控事實(shí)不清，證據(jù)不足，不予支持。

在司法實(shí)踐中，相比于證據(jù)的取證程序是否合法的問(wèn)題，裁判者往往更加關(guān)注證據(jù)是否失真、證據(jù)取證程序違法是否會(huì)導(dǎo)致證據(jù)失真的問(wèn)題。對(duì)電子數(shù)據(jù)的審查質(zhì)證，從是否失真、是否存在失真的可能性角度進(jìn)行審查質(zhì)證，往往可以收到良好的質(zhì)證效果。對(duì)此，2021年《刑事訴訟法解釋》第114條明確規(guī)定，電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無(wú)法確定真實(shí)性的；有增加、刪除、修改等情形影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的；或者有其他無(wú)法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性情形的，電子數(shù)據(jù)一概不得作為定案的根據(jù)。

三、電子數(shù)據(jù)是否完整

電子數(shù)據(jù)的完整性，主要包括兩個(gè)方面：其一，電子數(shù)據(jù)本身是否經(jīng)過(guò)篡改，如經(jīng)過(guò)篡改，無(wú)法保證與原數(shù)據(jù)一致，則屬于不具備完整性的情形；其二，電子數(shù)據(jù)是否被完整呈現(xiàn)，部分電子數(shù)據(jù)需要借助于一定技術(shù)手段才能以直觀的方式呈現(xiàn)出來(lái)，如果選擇性呈現(xiàn)、未完整呈現(xiàn)，則該電子數(shù)據(jù)的完整性需要慎重審查。

（一）電子數(shù)據(jù)本身是否完整

電子數(shù)據(jù)的完整性，首先指的是電子數(shù)據(jù)是否被篡改的問(wèn)題。電子數(shù)據(jù)的微小改動(dòng)，即使肉眼不可見(jiàn)，也可以通過(guò)技術(shù)手段呈現(xiàn)出來(lái)。根據(jù)2021年《刑事訴訟法解釋》第111條、《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，審查驗(yàn)證電子數(shù)據(jù)完整性的通常方法有五種：

其一，審查電子數(shù)據(jù)的原始存儲(chǔ)介質(zhì)是否處于扣押、查封狀態(tài)。部分案件中，案涉的電腦、手機(jī)、U盤等電子數(shù)據(jù)的原始存儲(chǔ)介質(zhì)應(yīng)當(dāng)查扣在案，就是為了確保能夠核驗(yàn)電子數(shù)據(jù)的完整性。

其二，審查電子數(shù)據(jù)的收集、提取過(guò)程是否有同步錄音錄像。部分案件中，偵查人員會(huì)將電子數(shù)據(jù)的提取、固定過(guò)程通過(guò)同步錄音錄像或者錄屏的方式固定下來(lái)，以證明所提取的電子數(shù)據(jù)具備完整性。

其三，審查電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值。電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值比對(duì)方法之一，就是MD5值（哈希值）。辦案過(guò)程中可以發(fā)現(xiàn)，部分案件的電子數(shù)據(jù)文件中，每一個(gè)電子數(shù)據(jù)文件都附帶有一個(gè)特殊的“MD5值”文件，以記錄該電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值。而在電子數(shù)據(jù)鑒定意見(jiàn)中，對(duì)電子數(shù)據(jù)的MD5值進(jìn)行審查、記錄，也是必不可少的鑒定事項(xiàng)。通過(guò)完整性校驗(yàn)值來(lái)審查電子數(shù)據(jù)的完整性，是十分常見(jiàn)的審查內(nèi)容。

其四，與備份的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行比較。在控辯雙方對(duì)電子數(shù)據(jù)完整性有異議時(shí)，如果有備份的電子數(shù)據(jù)，則可以將之與備份的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，以審查是否確實(shí)完整。

其五，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)。在部分案件中，辦案機(jī)關(guān)可以根據(jù)IP地址，向相關(guān)服務(wù)器的保管機(jī)構(gòu)發(fā)布協(xié)助凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的通知書(shū)，對(duì)案涉的IP及其對(duì)應(yīng)的服務(wù)器數(shù)據(jù)進(jìn)行凍結(jié)。

案例：張某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案

公安機(jī)關(guān)偵查所得的檢材是一張名稱為“814專案”的光盤，案卷也記載了該光盤內(nèi)文件壓縮包的MD5值。公安機(jī)關(guān)委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該案電子數(shù)據(jù)鑒定，鑒定檢材就是該光盤。

辯護(hù)律師審查該電子數(shù)據(jù)的完整性時(shí)，就發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題。鑒定意見(jiàn)中所列檢材的名稱是三個(gè)文件，該三個(gè)文件的MD5值，與光盤內(nèi)文件壓縮包的MD5值不同。公安機(jī)關(guān)辦案人員在提取電子數(shù)據(jù)時(shí)，沒(méi)有對(duì)光盤的各個(gè)文件MD5值進(jìn)行測(cè)驗(yàn)，僅對(duì)光盤的文件壓縮包MD5值進(jìn)行測(cè)驗(yàn)，而鑒定人員在電子數(shù)據(jù)鑒定時(shí)，僅對(duì)光盤中各個(gè)文件的MD5值進(jìn)行測(cè)驗(yàn)，沒(méi)有檢測(cè)光盤文件壓縮包的MD5值。因此，鑒定過(guò)程中，鑒定人員沒(méi)有對(duì)鑒定檢材和勘驗(yàn)所得的電子數(shù)據(jù)同一性進(jìn)行比對(duì)。于是，辯護(hù)律師提出，本案鑒定意見(jiàn)的電子數(shù)據(jù)檢材，與辦案機(jī)關(guān)偵查所得的電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值不同，無(wú)法證明電子數(shù)據(jù)的完整性。這是比較有效的質(zhì)證意見(jiàn)。實(shí)際上，這種情況在司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生。

（二）電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)是否完整

電子數(shù)據(jù)往往需要經(jīng)過(guò)一定的方式，才能將內(nèi)容展現(xiàn)出來(lái)，作為審查事實(shí)的依據(jù)。電子數(shù)據(jù)雖然本身完整，但是經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)換、可視化呈現(xiàn)時(shí)，所呈現(xiàn)內(nèi)容是否完整，也是需要辯護(hù)律師審查的內(nèi)容。

案例：蔡某涉嫌尋釁滋事罪案

蔡某被指控作為幕后人，指使、策劃和資助陳某強(qiáng)行搶奪某商城的物業(yè)管理權(quán)，多次糾集、指使陸某等人與商城工作人員發(fā)生爭(zhēng)吵、沖突和人員受傷，擾亂商城秩序及影響商戶經(jīng)營(yíng)。蔡某無(wú)視國(guó)家法律，結(jié)伙多次辱罵他人及占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重，事實(shí)清楚，應(yīng)以尋釁滋事罪追究其刑事責(zé)任。

陳某及陸某等具體與商城工作人員沖突的人員都被抓獲歸案，被指控尋釁滋事罪。在他們的訊問(wèn)筆錄中，陳某、陸某等人并沒(méi)有指證蔡某。蔡某歸案之后對(duì)指控的犯罪事實(shí)也不予認(rèn)可。控方認(rèn)定蔡某系幕后指使、策劃、資助者的關(guān)鍵證據(jù)，就是蔡某等人的手機(jī)微信聊天記錄。該聊天記錄顯示有大量蔡某與陳某溝通的事宜，蔡某甚至還在微信群中為陳某等人的維權(quán)提供建議或“指示”。

這些微信聊天記錄能否作為證據(jù)使用，能否完整證明案件事實(shí)，直接關(guān)乎蔡某的罪與非罪。辯護(hù)律師審查發(fā)現(xiàn)，雖然微信聊天記錄是完整的，但聊天記錄的呈現(xiàn)內(nèi)容是不完整的。所有微信聊天記錄都是語(yǔ)音，辦案人員聽(tīng)取語(yǔ)音內(nèi)容之后，選擇性地將語(yǔ)音內(nèi)容翻譯成文字，并且僅翻譯部分辦案人員認(rèn)為與案件有關(guān)的部分、支持指控的部分，其余大量語(yǔ)音都沒(méi)有翻譯，僅僅標(biāo)注“與案件無(wú)關(guān)”。

顯然，這些聊天記錄呈現(xiàn)出來(lái)的翻譯打印件內(nèi)容不完整。辦案人員只截取了偵查人員認(rèn)為“與案件有關(guān)”的聊天內(nèi)容，自行轉(zhuǎn)化成文字，對(duì)辦案人員認(rèn)為“與案件無(wú)關(guān)”的聊天內(nèi)容并未展現(xiàn)。那么，這些證據(jù)材料就無(wú)法通過(guò)完整的上下文語(yǔ)境來(lái)準(zhǔn)確呈現(xiàn)和理解蔡某與相關(guān)人員的聊天內(nèi)容，證據(jù)的完整性不足。

四、電子數(shù)據(jù)簽認(rèn)情況

案卷材料中的電子數(shù)據(jù)往往需要由相關(guān)當(dāng)事人簽認(rèn)，包括電子數(shù)據(jù)的持有人、保管人、犯罪嫌疑人等。由相關(guān)人員對(duì)電子數(shù)據(jù)材料進(jìn)行簽認(rèn)是取證程序要求，也是電子數(shù)據(jù)要如何解讀的要求。電子數(shù)據(jù)究竟該如何解釋、哪些與案件有關(guān)、哪些與案件無(wú)關(guān)等，都需要借助于相關(guān)人員簽認(rèn)。因此，電子數(shù)據(jù)有無(wú)經(jīng)過(guò)相關(guān)當(dāng)事人的簽認(rèn)以及具體如何簽認(rèn)等，關(guān)系到電子數(shù)據(jù)該如何解讀的問(wèn)題。

案例：高某涉嫌走私淫穢物品罪案

除了被辦案機(jī)關(guān)查扣的淫穢漫畫書(shū)之外，高某還交代了自己在網(wǎng)站上也銷售淫穢漫畫書(shū)，并將淘寶店的賬號(hào)、密碼全部交給辦案機(jī)關(guān)。辦案機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)仔細(xì)梳理分析，打印出20多頁(yè)的銷售記錄清單。這20多頁(yè)銷售記錄中，涉及幾千本書(shū)刊。

這20多頁(yè)銷售記錄就是本案認(rèn)定犯罪數(shù)額的關(guān)鍵證據(jù)，直接影響對(duì)高某的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。這部分銷售記錄中是否都為淫穢漫畫書(shū)、有多少是淫穢漫畫書(shū)、有多少不是淫穢漫畫書(shū)，偵查機(jī)關(guān)讓高某進(jìn)行簽認(rèn)。高某簽認(rèn)認(rèn)為，其中有一部分是淫穢漫畫書(shū)，有一部分不是淫穢漫畫書(shū)，具體有多少無(wú)法區(qū)分出來(lái)。

高某的簽認(rèn)情況，對(duì)辯護(hù)而言是非常有利的。無(wú)法區(qū)分銷售記錄中哪些是銷售淫穢漫畫書(shū)的數(shù)據(jù)，哪些是銷售正常漫畫書(shū)的數(shù)據(jù)，則犯罪數(shù)額無(wú)法認(rèn)定。將這些銷售數(shù)據(jù)認(rèn)定為犯罪數(shù)額的證據(jù)鏈條達(dá)不到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)。

在孔某涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪案中，公安機(jī)關(guān)在孔某等人的網(wǎng)站后臺(tái)數(shù)據(jù)中提取了金額高達(dá)幾千萬(wàn)元的銷售記錄。這些銷售記錄數(shù)據(jù)能否作為認(rèn)定孔某等人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的犯罪金額呢？首先需要審查案涉各犯罪嫌疑人、被告人有無(wú)對(duì)這些銷售數(shù)據(jù)進(jìn)行簽認(rèn)，以及簽認(rèn)的內(nèi)容如何。

部分犯罪嫌疑人、被告人簽認(rèn)“這是我公司銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄”。這樣的簽認(rèn)能否證明案件事實(shí)呢？辯護(hù)律師審查發(fā)現(xiàn)，這樣的籠統(tǒng)簽認(rèn)是不能認(rèn)定犯罪事實(shí)的。孔某等人銷售的產(chǎn)品上千種，只有少部分與被害單位的注冊(cè)商標(biāo)有關(guān)，至于幾千萬(wàn)元的銷售記錄中，哪些是與被害單位的注冊(cè)商標(biāo)有關(guān)的，哪些是無(wú)關(guān)的，無(wú)法一一區(qū)分。在這種情況下，這些銷售數(shù)據(jù)都不能作為認(rèn)定孔某等人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪的犯罪金額。

在庭審中，被害單位訴訟代理人發(fā)表代理意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)司法解釋規(guī)定，只要查證被告人長(zhǎng)期從事銷售侵權(quán)產(chǎn)品，那么所有銷售記錄都要推定為侵權(quán)產(chǎn)品，都要認(rèn)定為犯罪金額，除非被告人自己提供證據(jù)證明是正品、不侵權(quán)的產(chǎn)品。本案中，被告人已經(jīng)簽認(rèn)涉案的銷售記錄幾千萬(wàn)條都是銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄，因此，本案的犯罪金額應(yīng)該是以幾千萬(wàn)元為基礎(chǔ)，扣減被告人提供證據(jù)能夠證明是正品、不侵權(quán)的數(shù)額。

辯護(hù)律師回應(yīng)認(rèn)為，訴訟代理人的這種觀點(diǎn)明顯不成立。訴訟代理人認(rèn)為，因?yàn)椴槌錾俨糠之a(chǎn)品涉嫌侵權(quán)，就可以推定所有銷售記錄都是侵權(quán)產(chǎn)品的銷售記錄，除非被告人能夠提供證據(jù)證明是正品、不侵權(quán)的，否則都應(yīng)該認(rèn)定為犯罪金額。在刑事訴訟中，這顯然是錯(cuò)誤的指控邏輯。刑事案件證明被告人有罪的舉證責(zé)任在于控方，證明犯罪事實(shí)成立的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。在無(wú)法區(qū)分哪些銷售記錄侵犯被害單位注冊(cè)商標(biāo)權(quán)、哪些不侵犯被害單位注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的情況下，本案認(rèn)定孔某等人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的犯罪金額，事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能要求被告人自證清白。

五、電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性

對(duì)電子數(shù)據(jù)從形式到內(nèi)容，審查是否真實(shí)、完整、合法，在此基礎(chǔ)上，還需要審查電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性，包括電子數(shù)據(jù)與待證事實(shí)之間、與其他證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性。即使內(nèi)容完整、形式完善的電子數(shù)據(jù)，深入電子數(shù)據(jù)內(nèi)容細(xì)節(jié)，審查其內(nèi)容表述的邏輯鏈條，往往會(huì)發(fā)現(xiàn)，從電子數(shù)據(jù)到指控的犯罪事實(shí)之間，邏輯鏈條也不一定是環(huán)環(huán)相扣的，存在很大的解釋空間。

（一）與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)

電子數(shù)據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性，往往需要辯護(hù)律師的多角度解讀。以最典型的銷售記錄數(shù)據(jù)為例。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的時(shí)代，大部分銷售侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為，都有線上和線下兩種銷售渠道，而且以線上銷售為主。辦案機(jī)關(guān)在偵辦案件過(guò)程中，會(huì)通過(guò)提取線上銷售記錄、財(cái)務(wù)系統(tǒng)數(shù)據(jù)、服務(wù)器后臺(tái)數(shù)據(jù)等方式，將線上銷售數(shù)據(jù)固定。銷售記錄既能證明犯罪嫌疑人、被告人銷售了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品，又能認(rèn)定銷售的具體數(shù)額。幾乎在每一個(gè)此類案件，銷售記錄都是關(guān)鍵證據(jù)。

案例：熊某等人涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪案

控方指控熊某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪金額2000余萬(wàn)元人民幣。其中，現(xiàn)場(chǎng)查扣的產(chǎn)品若干，經(jīng)過(guò)價(jià)值鑒定，被查扣的產(chǎn)品價(jià)值共計(jì)29萬(wàn)余元。2000余萬(wàn)元指控犯罪金額，絕大部分來(lái)自系統(tǒng)后臺(tái)銷售記錄清單的審計(jì)。這些銷售記錄就是認(rèn)定熊某等人犯罪金額最核心的證據(jù)。銷售記錄總共有5本案卷，總共1800多頁(yè)。這些銷售記錄清單，取自于熊某等人的銷售網(wǎng)站后臺(tái)數(shù)據(jù)，銷售記錄清單中的犯罪金額經(jīng)過(guò)了會(huì)計(jì)師事務(wù)所的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告。

這些銷售記錄清單看起來(lái)非常客觀、真實(shí)，貌似鐵板釘釘?shù)淖C據(jù)。此時(shí)，辯護(hù)律師需要深入審查這些電子數(shù)據(jù)內(nèi)容本身，這些銷售記錄清單能否充分、排除合理懷疑地證明熊某等人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品2000余萬(wàn)元這個(gè)犯罪事實(shí)。辯護(hù)律師需要審查以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

（1）有無(wú)證據(jù)證明是侵權(quán)？

已經(jīng)銷售、沒(méi)有查扣在案的產(chǎn)品，是不是假冒注冊(cè)商標(biāo)、侵犯著作權(quán)、侵犯專利、侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品，除了犯罪嫌疑人、被告人的供述，相關(guān)證人證言之外，還需要其他客觀證據(jù)予以印證。怎么證明銷售記錄對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品就是侵權(quán)產(chǎn)品、有多少是侵權(quán)產(chǎn)品？舉證責(zé)任在控方。

在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)一般有三種方法認(rèn)定銷售記錄對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品是不是侵權(quán)產(chǎn)品：其一，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)查扣的產(chǎn)品進(jìn)行鑒定，是否為侵權(quán)產(chǎn)品，然后結(jié)合犯罪嫌疑人的口供、證人證言，認(rèn)定已銷售的都是侵權(quán)產(chǎn)品。其二，對(duì)涉案網(wǎng)站展示的圖片進(jìn)行鑒定，鑒定圖片內(nèi)容是否為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，然后結(jié)合犯罪嫌疑人的口供、證人證言，認(rèn)定已銷售的都是侵權(quán)產(chǎn)品。其三，對(duì)涉案銷售記錄中的圖片進(jìn)行鑒定。不少銷售記錄中，都有對(duì)應(yīng)產(chǎn)品的圖片，根據(jù)該圖片是否侵權(quán)進(jìn)行鑒定，進(jìn)而認(rèn)定全部已銷售產(chǎn)品都是侵權(quán)產(chǎn)品。

其實(shí)，第一種鑒定方式、第二種鑒定方式都是不適格的認(rèn)定方式，都不能證明已經(jīng)銷售的部分是侵權(quán)產(chǎn)品。在辦案過(guò)程中，如果辦案機(jī)關(guān)沒(méi)有針對(duì)銷售記錄中的產(chǎn)品圖片進(jìn)行鑒定，則鑒定就不適格，不能認(rèn)定已銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，銷售記錄不能認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品銷售記錄。

即使是第三種鑒定方式，被害單位出具《鑒定書(shū)》，根據(jù)銷售記錄的圖片，認(rèn)定銷售記錄的產(chǎn)品是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品或者侵犯著作權(quán)的商品，這種鑒定方式也無(wú)法充分證明涉案的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品。對(duì)于涉案產(chǎn)品是否為侵權(quán)產(chǎn)品，是否侵犯商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)物對(duì)比鑒定，而且應(yīng)當(dāng)由專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。被害單位是具有利害關(guān)系的主體，被害單位自行出具的鑒定不具有中立性，被害單位僅根據(jù)銷售記錄圖片對(duì)比即認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品，更加不具有客觀性、可信度。

（2）圖片和實(shí)物是否一致？

銷售記錄中不僅需要有相關(guān)產(chǎn)品的圖片，而且圖片需要和實(shí)際銷售的貨物保持一致，如果銷售記錄的圖片和實(shí)物不一致，那么將銷售記錄認(rèn)定為銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄就沒(méi)有邏輯基礎(chǔ)，就無(wú)法認(rèn)定已經(jīng)銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，那么，這部分銷售記錄就不能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

本案中，犯罪嫌疑人、被告人多次供述，銷售記錄表中的圖片都是來(lái)自網(wǎng)絡(luò)或者買家發(fā)給公司的，并非銷售產(chǎn)品的實(shí)物照片。銷售記錄中已有的產(chǎn)品圖片，大部分是正品的圖片，他們雖然賣了部分假冒注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品，但都是以真產(chǎn)品的名義宣傳，銷售侵權(quán)產(chǎn)品。這些產(chǎn)品圖片與真實(shí)銷售的產(chǎn)品，并不一致。公司等其他員工也作證證實(shí)了這一點(diǎn)。所以，通過(guò)對(duì)比產(chǎn)品圖片，不能確定熊某等人銷售的是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。

（3）產(chǎn)品上有無(wú)侵權(quán)信息？

在刑事犯罪認(rèn)定中，“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”才是假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為。因此，在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案中，涉案產(chǎn)品本身應(yīng)有侵權(quán)信息，如產(chǎn)品上的假冒注冊(cè)商標(biāo)，如果此類案件中已銷售產(chǎn)品本身沒(méi)有侵權(quán)信息，那么銷售記錄能否認(rèn)定為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪金額，需要慎重。

在本案中，辯護(hù)律師研究發(fā)現(xiàn)，熊某等人銷售的產(chǎn)品，很多產(chǎn)品實(shí)物是沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)的，產(chǎn)品本身是個(gè)飾品，沒(méi)有商標(biāo)，產(chǎn)品的外包裝等也沒(méi)有商標(biāo)。此類產(chǎn)品，并不屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。將這部分銷售記錄認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的犯罪金額是不適宜的。

（4）有無(wú)侵權(quán)信息能否區(qū)分？

已銷售產(chǎn)品有沒(méi)有侵權(quán)信息、有多少有侵權(quán)信息，直接關(guān)系到銷售記錄能否作為認(rèn)定銷售侵權(quán)產(chǎn)品金額的重要依據(jù)。如果銷售記錄無(wú)法區(qū)分哪些是銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄、哪些是未侵權(quán)產(chǎn)品的記錄，則銷售記錄不能作為認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的依據(jù)。銷售記錄能否認(rèn)定為犯罪金額，爭(zhēng)議的關(guān)鍵點(diǎn)在于：銷售記錄究竟能不能體現(xiàn)銷售的產(chǎn)品，能不能體現(xiàn)犯罪嫌疑人銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，能不能體現(xiàn)具體侵犯了什么商標(biāo)，有多少產(chǎn)品在銷售時(shí)是貼有侵權(quán)商標(biāo)的，有多少產(chǎn)品在銷售時(shí)是沒(méi)有貼侵權(quán)商標(biāo)的，即通過(guò)銷售記錄能否直觀充分地證明，犯罪嫌疑人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的銷售金額。

本案中，證據(jù)材料顯示，查扣的銷售記錄不全是假冒注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)商品，而且?guī)兹f(wàn)條銷售記錄中，也無(wú)法明確區(qū)分哪些產(chǎn)品有附著假冒注冊(cè)商標(biāo)，哪些產(chǎn)品上沒(méi)有附著假冒注冊(cè)商標(biāo)。從證據(jù)裁判規(guī)則的角度分析，這就意味著哪些產(chǎn)品是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品無(wú)法區(qū)分，在這種情況下，這些銷售記錄能否全部認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的銷售記錄，是值得商榷的。

（5）銷售記錄是否都為侵權(quán)記錄？

銷售記錄不全是銷售侵權(quán)產(chǎn)品的記錄，將每條銷售記錄的數(shù)額都認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的數(shù)額，與事實(shí)不符。

對(duì)于已銷售部分，公安機(jī)關(guān)安排被害公司對(duì)銷售記錄中的圖片是否侵犯注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)辨認(rèn)，據(jù)此認(rèn)定每一條銷售記錄是否為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的記錄。

然而，每一個(gè)銷售記錄都有兩個(gè)時(shí)間，“產(chǎn)品添加日期”和“產(chǎn)品圖片修改日期”。產(chǎn)品添加日期指的是該銷售記錄項(xiàng)下產(chǎn)品開(kāi)始銷售的時(shí)間。產(chǎn)品圖片修改日期指的是該銷售記錄項(xiàng)下圖片添加和修改日期。圖片變更意味著銷售的產(chǎn)品內(nèi)容變更。圖片修改日期大部分晚于產(chǎn)品上架日期。

根據(jù)熊某等人的供述、涉案網(wǎng)站后臺(tái)技術(shù)人員的證言，都可以證實(shí)修改圖片是為了保留該項(xiàng)銷售記錄，然后替換其他產(chǎn)品的圖片，銷售其他產(chǎn)品，即用新的圖片替換舊的圖片。這就意味著，同一條銷售記錄，圖片修改時(shí)間前后，對(duì)應(yīng)銷售的產(chǎn)品是不同的。

根據(jù)最新導(dǎo)出的銷售記錄中的圖片只指向該圖片修改日期及之后的產(chǎn)品，并不能包括該銷售記錄過(guò)往已銷售的全部產(chǎn)品，同一條銷售記錄中的過(guò)往銷售產(chǎn)品，大部分與該銷售記錄最新的圖片所對(duì)應(yīng)產(chǎn)品無(wú)關(guān)。銷售記錄圖片修改之前的產(chǎn)品，究竟是什么產(chǎn)品，已經(jīng)無(wú)法查證。因此，依據(jù)銷售記錄中最新的圖片來(lái)認(rèn)定全部銷售記錄都是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，于法無(wú)據(jù)。

而且，還必須有證據(jù)證明，銷售記錄中圖片修改時(shí)間之前的銷售數(shù)量和圖片修改時(shí)間之后的銷售數(shù)量，因?yàn)楹笳卟攀欠缸锝痤~，前者不是。如果無(wú)法區(qū)分前者的數(shù)量和后者的數(shù)量，則整條銷售記錄都不能作為犯罪金額。

在本案中，上述銷售記錄看似非常扎實(shí)、充分，能直接證明熊某等人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪及其犯罪金額2000余萬(wàn)元。然而，從上述五個(gè)方面進(jìn)行審查之后，發(fā)現(xiàn)從銷售記錄這些證據(jù)到熊某等人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品2000余萬(wàn)元這個(gè)犯罪事實(shí)之間，還存在很多問(wèn)題需要“跨越”。這些銷售記錄并不能直接證明所有的銷售金額都是銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的犯罪金額。最后，裁判全部采納了上述質(zhì)證意見(jiàn)，將2000余萬(wàn)元的銷售記錄全部不予認(rèn)定，質(zhì)證效果非常明顯。

（二）與其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)

電子數(shù)據(jù)本身往往比較客觀，但是電子數(shù)據(jù)本身的內(nèi)容及其與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，往往還需借助其他證據(jù)來(lái)解讀。在部分案件中可以用來(lái)審查其他證據(jù)，形成的質(zhì)證觀點(diǎn)亦比較有說(shuō)服力。

案例：楊某涉嫌對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪案

公安機(jī)關(guān)指控：楊某在2017年×月期間，為了在其××市國(guó)際花園××號(hào)別墅順利進(jìn)行違建，找到裝修施工的王某，商量裝修加建別墅，并轉(zhuǎn)賬給王某19萬(wàn)元作為裝修、物業(yè)關(guān)系費(fèi)，為其別墅違建提供便利，王某向物業(yè)公司經(jīng)理夏某行賄13萬(wàn)元，導(dǎo)致案發(fā)。

王某首先被抓獲歸案，其供述自己向物業(yè)公司經(jīng)理行賄以謀求對(duì)涉案別墅進(jìn)行違建裝修，都是向業(yè)主楊某提議，并且經(jīng)過(guò)了業(yè)主楊某同意的。他所做的一切，每一步都有跟業(yè)主楊某通過(guò)微信、電話等方式匯報(bào)，征得同意之后，在業(yè)主楊某的示意下進(jìn)行的。因此，王某認(rèn)為主犯是業(yè)主楊某，他自己是從犯，請(qǐng)求認(rèn)定其從犯的情節(jié)，對(duì)其從寬處理。

案卷材料顯示，能證明王某所謂向業(yè)主楊某匯報(bào)、兩人有過(guò)“共謀”的證據(jù)，只有王某和楊某的微信聊天記錄截圖這些證據(jù)。公安機(jī)關(guān)將微信聊天記錄截圖逐一打印出來(lái)交給王某進(jìn)行辨認(rèn)，如何審查質(zhì)證這些證據(jù)就成為辯護(hù)的關(guān)鍵。

辯護(hù)律師審查之后發(fā)現(xiàn)，楊某的手機(jī)微信聊天記錄截圖顯示，她的微信聊天記錄絕大部分語(yǔ)音后面有一個(gè)小紅點(diǎn)，這意味著絕大部分聊天記錄內(nèi)容，她是沒(méi)有聽(tīng)取過(guò)的。王某供述向業(yè)主楊某匯報(bào)行賄過(guò)程的那一段，正好全部是沒(méi)有播放過(guò)的語(yǔ)音。這些聊天記錄不能證明兩人有過(guò)“共謀”，反而證明業(yè)主楊某并沒(méi)有與施工人員王某共謀，在沒(méi)有證據(jù)證明楊某通過(guò)其他方式“共謀”的情況下，認(rèn)定業(yè)主楊某是對(duì)非國(guó)家工作人員行賄共同犯罪的證據(jù)不足。該質(zhì)證意見(jiàn)成為影響全案辯護(hù)策略的重要支撐，也是最終說(shuō)服經(jīng)辦人員，楊某案件辯護(hù)取得良好效果的重要理由。

賴建東律師

宋氏律師事務(wù)所合伙人、重大刑事部部長(zhǎng)

一直專注于刑事案件的辯護(hù)與研究。

代表作：《全流程辯護(hù)》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實(shí)務(wù)》等。