陳衛東：涉外刑事訴訟程序立法若干問題研究 | 法學雜志202505

【作者】陳衛東（中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師）

【來源】北大法寶法學期刊庫《法學雜志》2025年第5期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：《刑事訴訟法》第四次修改提上日程，對涉外刑事訴訟程序立法的討論也需要深入，有必要對涉外刑事訴訟程序立法中面臨的突出問題進行深刻論證。涉外刑事訴訟程序立法有其必要性，是推動涉外法治的重要一環。盡管我國頒布了《國際刑事司法協助法》《引渡法》等法律，也制定了相關涉外刑事訴訟的規范，但這并不妨礙在《刑事訴訟法》中規定涉外刑事訴訟專門程序?？紤]法律適用的簡便性和立法的可操作性，建議將涉外刑事訴訟程序獨立成編，而非作為特別程序編之下的一章。從理論上講，區際刑事司法合作是刑事訴訟法的重要內容，應當寫進《刑事訴訟法》，但目前時機尚不成熟，建議在法律上留足空間，以待未來立法。涉外刑事訴訟專門程序立法存在司法合作模式和綜合立法模式之分，考慮我國綜合立法模式的傳統，可以在《刑事訴訟法》中沿用綜合立法模式，集中規定狹義的涉外刑事訴訟程序和司法合作內容，但該編的標題應設定為“涉外刑事訴訟程序與司法合作”。

關鍵詞：涉外法治；涉外刑事訴訟程序；刑事司法協助；區際刑事司法合作

目次 一、《刑事訴訟法》增設涉外刑事訴訟專門程序的必要性與可行性問題 二、涉外刑事訴訟專門程序是獨立成章還是獨立成編問題 三、《刑事訴訟法》中是否規定區際刑事司法合作程序問題 四、涉外刑事訴訟專門程序部分的主要內容與體例結構問題

近年來，如何推進《刑事訴訟法》立法的科學化、完備化，實現《刑事訴訟法》的實質法典化成為理論界與實務界共同關心的重要課題。2023年9月7日，第十四屆全國人大常委會發布了立法規劃，將《刑事訴訟法》列入第一類條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律。學界對如何修改《刑事訴訟法》提出了諸多建議，就涉外刑事訴訟程序的立法問題展開了討論。實際上，早在1996年第一次修改《刑事訴訟法》之前，學界就建議規定專門的涉外刑事訴訟程序，并提出了一些立法設想，但直到2018年《刑事訴訟法》，也僅有總則部分第17條、第18條兩條規定有關涉外刑事訴訟程序的內容，這不得不說是《刑事訴訟法》立法的一大缺憾。時至今日，《刑事訴訟法》第四次修改提上日程，有關涉外刑事訴訟專門程序立法的討論日益深入，逐漸觸及涉外刑事訴訟程序立法的核心問題，需要在理論上進行深刻回應，為涉外刑事訴訟程序立法提供堅實的理論基礎。在此背景下，本文擬對在《刑事訴訟法》中設立涉外刑事訴訟專門程序的一些重要問題進行探討，以期助益學界的研究和《刑事訴訟法》的修改。

一

《刑事訴訟法》增設涉外刑事訴訟專門程序的必要性與可行性問題

（一）增設涉外刑事訴訟專門程序的必要性問題

有論者指出，近年來腐敗犯罪的國際化、外國人犯罪案件的數量大幅增加、跨國犯罪的多樣性和復雜性、金融犯罪和網絡犯罪的急劇增長要求加強涉外刑事訴訟專門程序立法。毫無疑問，有涉外因素刑事案件的高發及其治理難題對涉外刑事訴訟專門程序立法提出了要求。除此之外，其他一些因素也呼吁加強涉外刑事訴訟專門程序立法。

第一，涉外刑事訴訟程序的特殊性要求加強涉外刑事訴訟專門程序立法。我國現行《刑事訴訟法》雖然在總則部分第17條、第18條規定了一些涉外刑事訴訟活動的原則，但在具體制度設計上均未規定涉外刑事訴訟程序的有關內容。涉外刑事訴訟程序因為具有涉外因素，如主體的涉外性、需要國與國之間的司法協助、適用法律根據的國際性、定罪量刑時需要考慮國際形勢等，所以在程序上有不同于非涉外刑事案件的特點。比如，因為具有涉外因素，有些問題可能涉及政治因素，在辦理刑事案件上需要遵循一些國際公約、條約規定的尊重國家主權原則、信守國際條約原則等，在具體程序設計上也要考慮涉外因素，如我國不允許雙重國籍，但其他國家、地區有的允許多重國籍，此時就需要確定國籍，以便確定向哪一國通報案情；又如，因為具有涉外因素，需要和被追訴人國籍國進行司法合作；涉外刑事訴訟案件中的管轄制度、辯護制度、證據制度、強制措施制度、審判程序、執行程序等也都和普通刑事訴訟程序有所區別。應該說，涉外刑事訴訟程序和非涉外刑事訴訟程序的區別并不是一星半點，而是非常系統繁雜的區分，在非涉外刑事訴訟程序中進行零星規定并不足以解決問題，需要仿照未成年人刑事案件訴訟程序的立法體例在程序上進行系統全面的論證設計，為涉外刑事案件的辦理提供充分的制度供給。

第二，加強涉外法治建設要求涉外刑事訴訟專門程序立法。黨的十八大以來，我國日益強調加強涉外法治建設，二十屆三中全會決定也提出加強涉外法治建設，其中的一項具體要求是，完善涉外法律法規體系和法治實施體系，深化執法司法國際合作。涉外法治并不是一個空洞的概念體系，也不是脫離各個具體的法律部門的概念體系，而是建立在各個不同法律部門之上所形成的完整、系統的法治體系。因此，涉外法治要求在各個具體的法律部門采取相應的對策提升涉外法治的整體水平。刑事訴訟領域是涉外法治的重要領域之一，如上所述，大量具有涉外因素刑事案件的高發考驗一個國家法律體系和法律機制的應對能力與水平，而這恰恰是一個國家涉外法治建設水平的重要指征。由此可見，涉外刑事法治是涉外法治的重要組成部分，涉外刑事訴訟程序是涉外法律法規體系的重要組成部分。加強涉外刑事訴訟專門程序立法就是深入推進涉外法治，提高涉外法治制度供給的重大舉措，有助于提高我國刑事司法水準、對外開展合作和維護公民的合法權利。

第三，執法司法實踐要求加強涉外刑事訴訟專門程序立法。執法司法實踐中，對涉外刑事訴訟程序立法有強烈的制度需求，這集中體現在有關規范性文件的制定上。從1996年刑事訴訟法修改開始，最高人民法院、最高人民檢察院制定司法解釋，公安機關制定部門規章時均將涉外刑事訴訟程序作為一個重要章節加以規定。應該說，盡管現在關于涉外刑事訴訟程序的立法規范越來越多，但其只是實質上的刑事訴訟規范，散落在不同的規范性文件中，這些不同的規范性文件的制定主體不同，適用主體范圍不同，規范之間不協調，法律效力位階較低，導致法律適用上存在一定的障礙。因此，在形式上的刑事訴訟規范中加以規定，有助于提供統一的法律規范來源，提高法律適用的便利性。

（二）增設涉外刑事訴訟專門程序的可行性問題

應該說，經過幾十年涉外刑事訴訟程序的實踐以及最高人民法院、最高人民檢察院和公安部相關的立法，包括國家制定《引渡法》《國際刑事司法協助法》，我國已經積累了一系列涉外刑事訴訟程序的立法經驗，在《刑事訴訟法》中增設涉外刑事訴訟專門程序立法具有可行性。當然，有觀點可能認為，在《引渡法》《國際刑事司法協助法》出臺前，涉外刑事訴訟程序規范較為匱乏，給開展涉外刑事訴訟活動造成了極大不便，迫切需要提供國際刑事司法協助的基本原則和規范等制度供給，但當前涉外刑事訴訟規范的立法情況已經得到很大改善，國家已經制定了《引渡法》《國際刑事司法協助法》，各機關部門也制定了一系列具體的制度規則，還締結或參加了一系列國際公約、條約，在《刑事訴訟法》中再疊床架屋，增設涉外刑事訴訟專門程序的必要性有多大值得懷疑，即增設涉外刑事訴訟專門程序是否可行。應該說，這是在《刑事訴訟法》中增設規定涉外刑事訴訟專門程序應該解決的首要問題，該問題不解決，立法的必要性與可行性就存在疑問。

上述擔憂反映了，在涉外刑事訴訟專門程序立法過程中，需要解決幾個核心問題：其一，涉外刑事訴訟程序，特別是《引渡法》《國際刑事司法協助法》等規范是否屬于刑事訴訟法的內容；其二，《刑事訴訟法》和《引渡法》《國際刑事司法協助法》的關系問題；其三，涉外刑事訴訟專門程序的立法模式問題。

第一，涉外刑事訴訟程序屬于刑事訴訟法的重要組成部分。刑事訴訟法有狹義與廣義之分，廣義的刑事訴訟法是所有與刑事訴訟活動密切相關的法律規范的總稱。涉外刑事訴訟程序包括很多內容，其中，有些內容屬于因涉外案件的特殊性對非涉外刑事訴訟程序加以改造而形成的程序，如涉外刑事案件的管轄問題，外國人在我國領域外對我國國家或公民實施犯罪，就需要設計有別于普通刑事案件的管轄規則，在確定管轄法院時就要將外國人登陸地、入境地或者入境后居住地等作為管轄地。比如，涉外刑事案件中主體身份的確立規則，需要對國籍問題確立一套審查、識別、確認的規則；庭審中的語言問題、辯護權保障問題、領事會見權問題，等等。這些都是因為涉外刑事案件具有涉外因素，需要對原來適用于非涉外案件的刑事訴訟程序加以調整以適應其涉外性。有些內容并非對非涉外刑事訴訟程序加以調整而形成的，而是針對涉外刑事案件中的特別訴訟行為而專門設計的一套規則體系。比如，《國際刑事司法協助法》主要規范的就是我國與域外的執法司法機關如何就送達、證據取證等活動進行協作，這些司法協作機制、程序不是非涉外刑事訴訟程序規范的對象；《引渡法》對將犯罪嫌疑人、被告人從境外引渡回國行為進行了規范，這些引渡方面的內容也不是非涉外刑事訴訟程序規范的對象。

將對非涉外刑事訴訟程序加以改造而形成的涉外刑事案件辦理程序認定為刑事訴訟程序在法理上不存在困難，但將那些規范涉外案件中的特別訴訟行為，如引渡行為、司法協助行為的規范理解為刑事訴訟程序似乎存在一定的障礙。我國在2000年制定《引渡法》時，理論界和實務界曾經對《刑事訴訟法》和《引渡法》的關系問題產生爭議。一種觀點認為，《引渡法》是刑事訴訟法的特別法，刑事訴訟法中規定的基本程序和公檢法的機關的各項權力均應適用于《引渡法》；另外一種觀點認為，《引渡法》是單行法，與刑事訴訟法并非從屬關系，沒有必要完全引用刑事訴訟法的有關規定。雖然當時爭議的是《引渡法》和《刑事訴訟法》的關系問題，但爭議所反映的一個核心問題是《引渡法》的內容是否屬于《刑事訴訟法》的范疇。

毫無疑問，司法協助行為、引渡行為和傳統的刑事訴訟行為不同，傳統的刑事訴訟原理在這些行為上很難適用。盡管如此，筆者認為，司法協助行為、引渡行為本質上都是實現國家刑罰權的方式方法。國家主權范圍也是國家刑罰權的行使范圍，即便外國人或無國籍人在中國領土上犯罪也是如此。除此之外，在域外對中國或中國公民實施的犯罪行為，我國也有管轄權，對一些國際性犯罪，我國基于普遍管轄原則也擁有刑罰權。盡管我國對上述犯罪具有刑罰權，但如果這些主體處于中國領土之外，我國無法直接行使管轄權，只能借由刑事司法協助、引渡等方式實現刑罰權。因此，刑事司法協助行為、引渡行為是確保國家刑罰權實現的重要手段，也是保障刑事訴訟活動順利進行的重要手段，屬于廣義上刑事訴訟程序的重要組成部分。從世界范圍來看，引渡規則是刑事訴訟規則的重要組成部分，有些國家干脆把引渡規則列入刑事訴訟法中，作為特殊程序規則。同理，很多國家也把刑事司法協助規則寫進《刑事訴訟法》里。雖然刑事司法協助行為、引渡行為因行為性質特殊而有其獨特的運行原理，如尊重司法主權、信守國際條約等，但這并不妨礙其成為刑事訴訟活動的重要組成部分，就像偵查程序、執行程序都有自己特殊的原理一樣，也均是刑事訴訟程序的重要組成部分。因此，從理論上講，刑事司法協助、引渡等屬于廣義刑事訴訟程序的內容，將其寫進《刑事訴訟法》中是可行的。

第二，關于《刑事訴訟法》和《國際刑事司法協助法》《引渡法》的關系問題。該問題的實質是，《國際刑事司法協助法》《引渡法》已經對司法協助行為、引渡行為進行了規定，如果《刑事訴訟法》也對此進行規定，那么，兩者在法律上的效力和地位如何界定。若處理不好這個問題，既有重復立法的嫌疑，也可能導致未來在法律適用上的混亂，這是質疑《刑事訴訟法》中規定涉外刑事訴訟程序必要性與可行性的一個重要理由。

正如2012年《刑事訴訟法》修改之前，《律師法》于2007年進行了修改，對律師會見權、閱卷權等律師權利進行了調整，由此產生了一個現象，即《律師法》規定的律師權利比《刑事訴訟法》規定的律師權利更為廣泛，保障更為有力。實踐中，在面對兩部法律不一致的規定時，對是執行對律師權利保障相對不完備的《刑事訴訟法》還是執行保障更為完備的《律師法》產生了極大爭議。有的觀點認為，《刑事訴訟法》和《律師法》的法律位階不同，《刑事訴訟法》的效力高于《律師法》；有的觀點認為，《刑事訴訟法》和《律師法》屬于同一位階，適用新法優于舊法的沖突解決規則，有的則認為應當適用特別法優于一般法的沖突解決規則。上述問題直到2012年《刑事訴訟法》修改，與《律師法》的有關內容保持一致，才得以解決。但遺憾的是，無論是立法還是理論上對《刑事訴訟法》和《律師法》的關系問題都未能從根本上厘清。“全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會對政協十一屆全國委員會第一次會議第1524號（政治法律類137號）提案的答復”指出：“依照憲法規定，全國人大常委會對于全國人民代表大會制定的法律，在不與其基本原則相抵觸的情況下，可以進行修改和補充。新修訂的律師法，總結實踐經驗，對刑事訴訟法有關律師在刑事訴訟中執業權利的有些具體問題作了補充完善，實際上是以新的法律規定修改了刑事訴訟法的有關規定，對此應按修訂后的《律師法》的規定執行?！痹摯饛陀谜Z模糊，意涵不明，并未明確指出《刑事訴訟法》和《律師法》的關系，只是明確了按照修訂后的《律師法》執行。

如前所述，在《引渡法》制定過程中也存在類似問題，即《刑事訴訟法》和《引渡法》的關系如何定位，在此方面也存在兩種截然相反的觀點，一種觀點將《刑事訴訟法》和《引渡法》看作一般法和特別法的關系，另一種觀點則將后者看作單行法。應該說，與《律師法》修改不同，在《國際刑事司法協助法》《引渡法》制定之時，尚不面臨和《刑事訴訟法》的沖突問題，因為《刑事訴訟法》只是在個別條文中原則性地規定了涉外刑事訴訟程序的內容，其他關于國際刑事司法協助和引渡的內容均沒有規定。但是，如果在《刑事訴訟法》中規定涉外刑事訴訟程序，引入國際刑事司法協助、引渡的內容，就會面臨和《國際刑事司法協助法》《引渡法》的關系問題，就需要解決好兩者的定位問題。

筆者認為，按照現行《立法法》的規定，盡管全國人大的立法事項、立法程序和全國人大常委會的立法事項、立法程序存在區別，但《立法法》并未區分基本法律和法律的效力，本質上是將全國人大的立法和全國人大常委會的立法視為同一機關的立法，因此，兩者屬于同一法律位階，在解決規則沖突時適用特別法優于一般法、新法優于舊法的原則處理。盡管全國人大和全國人大常委會兩者立法的法律位階相同，但并不意味著兩者之間不存在一般法和特別法的關系。這是兩個不同的概念，前者是從制定主體的權力位階上進行的劃分，而后者則是從規則之間的原則與具體、一般與特殊的內在聯系進行的劃分。我國在理解和處理《刑事訴訟法》和《律師法》《引渡法》等法律的關系上，實際上混淆了法律效力位階和一般法、特別法兩種不同的關系，誤以為同一法律位階的法律即同一機關制定的法律不存在一般法和特別法的區分。實際上，《刑事訴訟法》作為一部基本法律，只能對涉外刑事訴訟程序的基礎、原則性的內容加以規定，通常屬于一般性的規定，而《國際刑事司法協助法》《引渡法》等作為專門規范刑事司法協助活動、引渡活動的法律，屬于特別法的規定。因此，即便《刑事訴訟法》和《國際刑事司法協助法》《引渡法》都規定涉外刑事訴訟的內容，在內容上也并不是單純的重復，而是一般法和特別法的關系，《刑事訴訟法》只對涉外刑事訴訟進行原則性的規定，具體的職權配置、程序設計則需要在《國際刑事司法協助法》《引渡法》等法律中加以具體明確。

第三，關于涉外刑事訴訟程序立法模式問題。如前所述，我國目前已經存在《引渡法》《國際刑事司法協助法》等法律專門規定引渡、國際刑事司法協助工作，在此背景下，有無必要在《刑事訴訟法》中規定涉外刑事訴訟程序的內容，這實際也涉及涉外刑事訴訟程序立法體例的選擇問題。從世界范圍來看，在涉外刑事訴訟程序立法體例上存在三種模式，即法典模式、專門立法模式以及法典與專門立法相結合模式。既然涉外刑事訴訟程序屬于廣義刑事訴訟法的一部分，那么在《刑事訴訟法》中規定涉外刑事訴訟程序在法理上是有根據的，從世界范圍來看，也有相當多的國家在《刑事訴訟法》中規定涉外刑事訴訟程序。當然，這并不是說涉外刑事訴訟程序就一定需要規定在《刑事訴訟法》中，完全可以通過制定單行法的方式規定涉外刑事訴訟程序的內容，也有很多國家采取此種立法模式。

應該指出的是，我國《刑事訴訟法》過去在如刑事執行制度等方面采取了一種特殊的立法模式，即在《刑事訴訟法》中對刑事執行程序作出一般性的規定，同時制定《監獄法》等專門的刑事執行法律，對有關刑事執行的問題進行更為細致、全面的規定，即我國采取的是法典與專門立法相結合的模式。在涉外刑事訴訟程序方面，應該說，我國在某種意義上延續了這種立法模式。一方面，我國在1996年修改《刑事訴訟法》時首次引入了“刑事司法協助”的概念，為涉外刑事訴訟提供了一般性的原則指引，其后在2002年頒布了《引渡法》，又在2018年頒布了《國際刑事司法協助法》，打造了更為周密的涉外刑事訴訟程序。因此，我國在《刑事訴訟法》中設立涉外刑事訴訟程序專章或專編，也只是對這種法典與專門立法相結合的立法模式的延續和完善，而不存在重復立法問題。

需要強調的是，涉外刑事訴訟程序立法并不局限于國際刑事司法協助、引渡等方面的內容，而是關于涉外刑事案件的管轄、證據、強制措施、送達、立案、偵查、起訴、審判、執行在內的一系列法律規范，國際刑事司法協助、引渡僅是國際司法協作方面的內容，涉外刑事案件的辦理還涉及很多國內方面的程序內容，換言之，國際刑事司法協助、引渡僅是涉外刑事訴訟程序中的部分而非全部內容。從這個角度來講，涉外刑事訴訟專門程序立法和現有法律之間并非簡單的重復。

二

涉外刑事訴訟專門程序是獨立成章還是獨立成編問題

目前，我國《刑事訴訟法》是五編，包括總則，立案、偵查和提起公訴，審判，執行和特別程序。其中，特別程序包括五章，分別是未成年人刑事案件訴訟程序，當事人和解的公訴案件訴訟程序，缺席審判程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序。如果規定涉外刑事訴訟程序，是規定在第五編特別程序編還是單獨增加一編涉外刑事訴訟程序編呢？對此，有觀點認為，應當設專章規定涉外刑事訴訟程序，也有主張設置單獨一編即涉外刑事訴訟程序編。

從比較法視野來看，有國家將涉外刑事訴訟程序規定在特別程序中，沒有從特別程序中獨立出來。例如，在保加利亞，在第五編設置了特殊規則一編，規定了未成年人刑事訴訟程序等特殊的規則，與此同時，在第七編設置了特殊程序一編，規定了強制醫療與消除定罪后果，假釋、刑罰變更等特殊程序，有關國際合作的內容也規定在第七編特殊程序編中。在法國，第四卷為“幾種特別訴訟程序”，共計規定了33編，內容包括反人類罪與戰爭罪適用的程序規則、偽造文書、訴訟案卷丟失情況下的處理方式、接收政府成員及外國國家代表證詞的方式、指定管轄、移轉管轄、申請（法官）回避、對法庭庭審中實施的犯罪的審判、在共和國領域外實施的犯罪、國際司法協助、軍事犯罪以及毒品犯罪等特殊犯罪的處理程序、因精神疾病免除刑事責任的程序、扣押和保全方面的程序，等等。由此可見，法國也沒有將涉外刑事訴訟程序從特別訴訟程序中獨立出來。在古巴，在第六編特別程序編中，規定了針對公職人員的特殊訴訟程序、執行保安處分程序、自訴案件的訴訟程序、引渡、被告人缺席的訴訟程序、再審、人身保護令的訴訟程序、速審程序、簡易程序等，也沒有將涉外刑事訴訟程序從特別程序中獨立出來。在智利，也是將涉外刑事訴訟程序的有關內容和其他特別程序規定在一起，即在第四編規定了“特別程序與執行”，規定了簡化程序、自訴案件的程序、簡易程序、對享有憲法特權的當事人適用的訴訟程序、對司法行為的指控程序、引渡等內容。在土庫曼斯坦，將涉外刑事訴訟程序有關內容分別與其他的程序規定在一起。具體而言，其在第十編規定了“部分類別刑事案件的訴訟程序及特點”，主要內容包括與未成年行為人犯罪有關的刑事案件訴訟程序，享有免予刑事追訴特權與赦免權的人涉及相應刑事案件時的訴訟程序，第十一編規定了“對無刑事責任能力者適用醫療性強制措施的案件所采用的訴訟程序”“對刑事案件提供司法協助”。

但是，也有國家將涉外刑事訴訟程序從特殊訴訟程序中獨立出來，單獨作為一編或一卷予以規定。例如，在俄羅斯，第四卷規定的是刑事訴訟程序的特別規則，包括未成年人刑事訴訟程序、強制醫療程序、部分類別案件刑事訴訟程序，在第五卷則單獨用一卷規定了“刑事訴訟程序領域內的國際合作”。在意大利，將涉外刑事訴訟程序和特別程序分離規定，第六編為特別程序，規定了簡易程序、依當事人的請求適用刑罰、快速審判、立即審判、處罰令程序等程序，第十一編則規定了“與外國的司法關系”。在秘魯，第五卷規定了“特殊訴訟”，包括簡易程序、涉嫌職務犯罪的程序、保安處分的程序、自訴案件的程序、提前終止的程序、有效合作的程序、輕微案件的程序等內容，同時，在第七卷規定了國際司法合作的內容。巴西刑事訴訟法在第五卷專門規定了“與外國當局的司法關系”，規定了“一般規定”“請求書”“外國判決的確認”等內容。在哥倫比亞，第五編為國際司法合作，規定了證據領域、引渡、外國判決等幾個方面的合作。

還有的國家，將涉外刑事訴訟程序和其他特別程序規定在一起，但將刑事司法協助程序獨立成編。例如，在哈薩克斯坦，在第十一編規定了特別程序，包括強制醫療程序、刑事不法案件的訴訟程序、未成年人刑事案件訴訟程序、與享有刑事追訴豁免權與特權的人員有關的案件的訴訟程序等，在第十二編則規定了“在刑事訴訟程序領域內的國際合作”，包括基本原則、司法協助、行為人引渡、刑事追訴的持續、對其他國家法院刑事案判決與裁決的認定與執行等。

由上述各國情況可見，盡管各個國家特別程序的范圍不同，但大部分國家都將刑事司法協助等涉外刑事訴訟程序和特別程序進行區分，單獨用一編或一卷規定涉外刑事訴訟程序的內容。而將涉外刑事訴訟程序規定在特別程序中的國家有其特殊性，即對特別程序進行較為廣泛的理解，如保加利亞把假釋、變更刑罰執行這些刑罰執行中的事項也作為特殊程序看待，而法國的特殊程序有33編，內容非常寬泛，包括指定管轄、回避等相關內容。因此將涉外刑事訴訟程序和特別程序分立，單獨規定涉外刑事訴訟程序的國家，在特別程序的設置上相對更為合理。

對于我國涉外刑事訴訟程序立法，筆者認為，將涉外刑事訴訟程序獨立成編更為妥當。目前我國的刑事訴訟特別程序中，雖然有些程序不宜規定在特別程序編中，但整體上來講屬于和公訴制度、審判制度性質相同的制度，只不過在程序設計上有所區別。但是，涉外刑事訴訟程序除部分程序在本質上是管轄制度、證據制度、強制措施制度、偵查制度、公訴制度、審判制度、執行制度外，其更為核心的制度設置，如刑事司法協助制度、引渡制度、承認外國的判決與執行制度等均不屬于傳統的刑事訴訟制度，其與傳統刑事訴訟制度的關系如同執行程序和上述制度的關系。因此，正如執行程序被單獨規定為獨立的一編一樣，也應當將涉外刑事訴訟程序作為獨立的一編，與特別程序并列。更進一步而言，可以在特別程序編之后增設第六編，即涉外刑事訴訟程序編，規定涉外刑事訴訟程序的基本原則、涉外刑事訴訟程序、刑事司法協助、引渡、域外刑事判決的承認與執行等相關內容。

三

《刑事訴訟法》中是否規定區際刑事司法合作程序問題

眾所周知，我國目前大陸地區與中國臺灣、中國香港、中國澳門分別實行不同的政治制度，包括刑事訴訟制度，我國臺港澳地區在辦理刑事案件時不適用國家統一的刑事訴訟法，這就決定了在涉港澳臺地區的案件中，存在與港澳臺執法司法機關的司法合作問題。因此，在規定涉外刑事訴訟程序時不得不考慮的一個問題是，涉外刑事訴訟程序的范圍到底有多廣，是否應當將區際刑事訴訟的內容也包括進來。對此，筆者的一個結論是，從法理上講，應當將區際刑事司法合作程序規定在《刑事訴訟法》中，但從目前實際情況來看，區際刑事司法合作程序寫入《刑事訴訟法》的時機尚不成熟，可以為區際刑事司法合作程序留足立法空間，待時機成熟時再寫入《刑事訴訟法》。

具體而言，從法理上講，刑事司法合作不僅包括國際刑事司法合作，也包括區際刑事司法合作。前者是指主權國家之間的司法合作，而后者則是指一個國家主權范圍內不同區域之間刑事司法機構的合作。因此，從法理上講，在《刑事訴訟法》中規定區際刑事司法合作程序并不存在障礙。從國際范圍來看，在單一制國家中，法律制度是統一的，由于不同區域執法司法機關執行的是同一部法律，當不同區域執法司法機關進行協作時，往往并不存在法律上的障礙。因此，并不需要專門規定區際刑事司法合作問題。但在聯邦制國家，通常聯邦層面有適用于所有邦的法律以及在全國均有執法司法權的機關部門，同時各個邦有自己獨立的立法體系和執法司法機關，這就會導致不同邦的執法司法機關執行本邦的法律時可能會與其他邦的法律存在沖突，因此，此時便需要對各邦之間的司法協作進行規定。雖然我國屬于單一制國家，但大陸（內地）與臺港澳實行“一國兩制”，臺港澳實行不同的法律制度，由此導致大陸（內地）與臺港澳存在法律沖突問題，有規定區際刑事司法合作程序的必要性。同時，我國的“一國兩制”制度安排，是有別于聯邦制的制度設計。因此，“一國兩制”下的大陸（內地）與臺港澳的執法司法合作與聯邦制下不同邦之間的執法司法協作有本質區別。

我國同國外的司法合作，屬于主權國家之間的合作，具有國際性與主權性，而大陸（內地）與臺港澳地區的司法合作則是國家主權范圍內不同治權之間的協作問題，不具有國際性或主權性。而且，此種合作和內地執法司法機關之間的協作不同。因此，區際刑事司法合作有其獨特的原則。比如，有觀點認為，區際刑事司法合作應排斥非雙重犯罪不移交原則、政治犯不移交原則、死刑犯不移交原則；還有觀點認為，要遵守一國兩制原則、維護國家主權和國家利益原則、主動協助原則、效率原則、直接合作原則等?？傊?，不論論者對區際刑事司法合作的基本原則如何歸納，都認為其基本原則與國際刑事司法合作不同。因此，國際刑事司法合作不能直接替代區際刑事司法合作。換言之，區際刑事司法合作有規定的必要性。特別是在我國，區際刑事司法合作為“一國兩制”下所產生的一種現象，基于這種特殊的制度安排，更有必要規定區際刑事司法合作程序。

在此，還需要討論的一個問題是，盡管區際刑事司法合作程序有設置的必要，但應采取何種立法模式？是在《刑事訴訟法》中直接加以規定，還是制定一部專門的區際刑事司法合作法律，抑或選擇其他的方式實現刑事司法合作。對此，有學者對大陸（內地）和臺港澳各自立法的單方立法模式以及由全國人大制定適用于各法域的區際刑事司法合作法模式持反對態度，認為可以采用多種方式實現司法合作，包括國際法性的途徑和模式，也可以通過簽訂協議或者個案協商模式。

反對單方立法或制定統一適用于大陸（內地）和特別行政區的區際刑事司法合作法的理由是單方立法有違協商原則，而且，根據“一國兩制”的制度安排，要尊重特別行政區的自治權，很難制定一部同時適用于大陸（內地）和特別行政區的統一的區際刑事司法合作法。該主張存在一定的認識誤區。區際刑事司法合作立法包括國際刑事司法合作立法的目的，并不是干預或規范國外（境外）執法司法機關通常的執法司法行為，而是就刑事司法合作行為進行規范，其規范的根據是行使本國的司法主權（治權）。規定本國（境內）的執法司法機關請求國外（境外）執法司法機關給予協助時應當遵循的程序和條件，是本國司法主權（治權）的基本體現和要求。而規定國外（境外）執法司法機關請求本國（境內）執法司法機關給予司法協助（合作）的條件和程序，也體現的是本國（境內）的司法主權（治權），因為基于執法司法主權（治權），本國（境內）的執法司法機關有權決定是否采取或采取何種協助行為，對方的請求不能直接約束本國（境內）的執法司法機關，因此，對方必須按照本國（境內）的要求和程序提出請求。當然，這種要求只是形式上的要求，而且是只針對刑事執法司法合作行為的要求，對請求國（地）的執法司法機關正常的執法司法行為不產生影響。因此，在本國（境內）法律上規定國際（區際）刑事司法協助（合作）的內容，不是侵犯他國（境外）的主權或治權，相反，是本國（境內）主權（治權）的要求。這是很多國家均在《刑事訴訟法》中規定國際司法合作程序的重要原因和根據。由此可見，不能認為一國（境）規定了國際（區際）刑事司法合作的內容，就認為是侵犯了他國（境外）的主權或治權。

當然，這也不違反平等協商原則，國際（區際）刑事司法合作只是規定司法合作的一些基本原則、程序要求等程序性事項，只能管轄司法合作行為的形式要求，至于司法合作的實體性條件或實質性要求則體現了他國（境外）的主權或治權，毫無疑問需要進行協商，一國（境內）的國際（區際）刑事司法合作規定不可能對他國（境外）的刑事司法合作的實體性條件進行規定。所以，認為規定國際（區際）刑事司法合作的內容有違平等協商原則是不正確的。

雖然規定區際刑事司法合作的內容是可行的，但筆者并不認同可以由全國人大常委會制定一部統一適用于臺港澳的區際刑事司法合作規定。這是因為，畢竟我國實行“一國兩制”，正如《刑事訴訟法》作為國家統一的法律不在特別行政區適用一樣，區際刑事司法合作規定也可以不適用于臺港澳地區。因此，全國人大完全可以規定區際刑事司法合作的內容，只是在效力上限定在境內而非臺港澳地區。

此外，雖然我國大陸（內地）和臺港澳地區存在一些刑事司法合作協議，但這些協議不影響在《刑事訴訟法》中規定區際刑事司法合作的內容。如上所述，我國與很多國家簽訂了雙邊協議，也簽署并批準了一系列國際公約、條約，同時，我國頒布了《國際刑事司法協助法》《引渡法》等法律，但這并不影響在《刑事訴訟法》中規定涉外刑事訴訟程序的內容。同理，在《刑事訴訟法》中對區際刑事司法合作的內容加以規定并不存在障礙。相反，在《刑事訴訟法》中對區際刑事司法合作的內容加以規定，是對我國將長期面臨“一國兩制”問題的積極應對之舉。

當然，如果將區際刑事司法合作規定在《刑事訴訟法》中，可能面臨的進一步問題是，是應當將區際刑事司法合作規定在涉外刑事訴訟程序部分，還是單獨設立新的編章規定區際刑事司法合作的內容。筆者認為，盡管區際刑事司法合作和涉外刑事訴訟程序不同，一個屬于國家內不同法域間的事項，一個屬于主權國家之間的事項，但對于刑事訴訟法而言，都屬于不同于傳統刑事訴訟程序的內容，規定在同一編章有其合理性，而且，規定在同一編章有助于法律的簡潔、明了。雖然可以將兩部分內容規定在同一編章，但應規定在不同的章節，由此將兩部分內容相對獨立，不致于混淆國家之間的合作與國家內不同法域之間的合作。

若將區際刑事司法合作規定在涉外刑事訴訟程序部分，則需要考慮“涉外刑事訴訟程序”作為該部分內容的標題是否妥當。因為，雖然從字面解釋上可以將“涉外刑事訴訟程序”解讀為包括涉臺港澳的區際刑事司法合作程序，但“涉外”通常指的是國外，即國家主權之外，而非“境外”。例如，我國《民事訴訟法》第4編規定的“涉外民事訴訟程序的特別規定”所指的“涉外”僅指涉及外國人、無國籍人的案件，不包括涉及臺港澳地區的案件。又如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（2021）第20章規定的“涉外刑事案件的審理和刑事司法協助”也只包括涉外國人、無國籍人的刑事訴訟和國際刑事司法協助，而不包括區際刑事司法合作。鑒于此，為避免此種不必要的誤解，同時，正如下文所要闡述的那樣，建議將涉外刑事訴訟程序部分稱為“涉外刑事訴訟程序與刑事司法合作”，在刑事司法合作這一主題下再設立國際刑事司法合作和區際刑事司法合作兩個不同部分，并分別規定相關的內容。

盡管區際刑事司法合作寫入《刑事訴訟法》在理論上沒有問題，但還需要考慮區際刑事司法合作立法的時機問題。筆者認為，從長遠來看，應當支持將區際刑事司法合作納入刑事訴訟法中，但從目前的情況來看不宜規定，而是留足立法空間，以備未來立法。這是因為，香港已經回歸28年，澳門也已經回歸26年，但是內地與香港、澳門之間在刑事司法合作方面的制度建設有限，沒有簽署任何刑事司法制度性協議安排，實踐中主要采取“個案協查”模式。換言之，目前內地與香港、澳門之間刑事司法合作方面的制度建設經驗尚不充分，還需要繼續協商探索。而且，內地和香港、澳門之間推動區際刑事司法合作立法的積極性不高，法律體系、理念和制度存在差異，在區際刑事司法合作上是否適用政治犯、死刑犯不引渡，本地犯不移交，雙重犯罪原則等存在爭議，這意味著，在區際刑事司法合作上還有很多認識差異，貿然推動區際刑事司法合作立法可能會引起不必要的分歧。

四

涉外刑事訴訟專門程序部分的主要內容與體例結構問題

在涉外刑事訴訟程序部分規定哪些內容以及如何設計章節體例是需要通盤考慮的問題之一。關于涉外刑事訴訟程序的內容，核心問題是涉外刑事訴訟程序是采取狹義的概念，主要規定與國外進行刑事司法合作的內容，即是采取司法合作立法模式，還是采取廣義的涉外刑事訴訟程序概念，全面規定涉外刑事案件辦理的全流程程序，即除與國外進行刑事司法合作的程序外，還包括國內執法司法機構辦理涉外刑事案件的程序，即涉外刑事案件的管轄、證據、強制措施、送達、偵查、起訴、審判、執行程序的內容，即綜合立法模式。

從世界范圍來看，規定涉外刑事訴訟程序或司法協助內容的國家中，采取司法合作立法模式的國家居多。例如，在保加利亞，采取的是司法合作立法模式，國際合作部分規定的主要內容是，被定罪人員的移交、外國法院判決的承認與執行、刑事案件的國際司法協助。刑事訴訟程序移轉等內容。在法國，國際司法協助部分規定的主要是國際司法協助的一般規定、歐盟成員國之間的司法協助、與特定國家間的司法協助、歐洲逮捕令以及移交程序、引渡等內容。在古巴和智利，在“特別程序”一編中規定的也僅是與引渡有關的內容。在俄羅斯，盡管在第五卷單獨用一卷規定“刑事訴訟程序領域內的國際合作”，但只是規定了刑事司法協助程序、引渡程序及移交程序。在意大利，第十一編“與外國的司法關系”一編中，規定的是一般規定、引渡、國際司法協助、外國刑事判決的執行及意大利刑事判決的域外執行等內容。在秘魯，第七卷規定的國際司法合作的內容，包括總則、引渡、國際司法協助、在秘魯境外辦理案件、刑罰的執行、控制下移交、與國際刑事法院的合作等內容。巴西的刑事訴訟法在第五卷“與外國當局的司法關系”中，規定了一般規定、請求書、外國判決的確認等內容。哥倫比亞的刑事訴訟法在第五編“國際司法合作”中，規定了證據領域、引渡、外國判決等幾個方面的合作。

此外，也有國家采取綜合立法模式。如前所述，在土庫曼斯坦，在第十編規定了享有免予刑事追訴特權與赦免權的人涉及相應刑事案件時的訴訟程序，在第十一編則規定了“對刑事案件提供司法協助”。在哈薩克斯坦，在第十一編“特別程序”中規定了與享有刑事追訴豁免權與特權的人員有關的案件的訴訟程序等，在第十二編“刑事訴訟程序領域內的國際合作”中規定了基本原則、司法協助、行為人引渡、刑事追訴的持續、對其他國家法院刑事案判決與裁決的認定與執行等。

與大多數國家不同的是，我國現有的立法思路采取的是綜合立法模式。從最高人民法院先后頒布的相關司法解釋來看，目前涉外刑事訴訟程序主要包括兩大部分，一類是涉外刑事案件的審理，另一類是刑事司法合作。其中，前者是相較于普通非涉外刑事案件來講的，涉外案件在審理上的一些特別規定，可以理解為狹義的涉外刑事訴訟程序，而后者則是落實審判權在內的各項司法主權所需要的協作手段，是非涉外刑事案件無須配備的程序機制。由此可見，上述司法解釋所確立的體例是，涉外刑事訴訟程序既規定涉外刑事案件在偵查、起訴、審判過程中有別于非涉外刑事案件程序的內容，也規定純粹的司法合作的內容，是廣義的涉外刑事訴訟程序。應該說，這一立法思路也體現在《民事訴訟法》中?！睹袷略V訟法》第4編規定了“涉外民事訴訟程序的特別規定”，內容主要包括一般原則、管轄、送達、調查取證、期間、仲裁、司法協助等內容。其中，管轄、送達、調查取證、期間和仲裁等內容顯然是與司法合作完全性質不同的內谷。

那么，未來我國的涉外刑事訴訟程序立法應當采取何種模式？對此，筆者認為，未來我國可以繼續堅持綜合立法模式。這是因為，正如未成年人刑事訴訟程序采取綜合立法模式一樣，綜合立法模式可以將涉外刑事訴訟程序的相關內容全面、綜合加以規定，以便于法律的檢索、學習與適用。而且，從立法技術角度考慮，采取司法協助（合作）立法模式立法操作上不簡便，相反可能更為復雜，因為其他有關涉外刑事訴訟程序的內容也需要調整，而這些內容規定在不同的章節，如果分別在這些章節調整，技術操作難度更大，也容易造成立法上的不協調，與其如此，不如集中在涉外刑事訴訟程序部分加以系統規定，提高立法的便利性和可操作性。

應該指出的是，上述域外國家刑事訴訟立法中若規定了外國人或無國籍人犯罪的訴訟程序的，通常將外國人或無國籍人犯罪的訴訟程序和司法協助程序進行分別規定，而不將其以涉外刑事訴訟程序的名義集中規定，是有其道理的。因為司法合作程序所針對的不一定是外國人或無國籍人犯罪的案件，也可能是我國公民犯罪后潛逃出境的，在此情形下，也需要通過司法合作程序將犯罪人引渡回國。對于我國公民犯罪后潛逃出境的，在刑事偵查、起訴、審判程序上和通常的訴訟程序沒有區別，和外國人或無國籍人犯罪適用的訴訟程序不同。換言之，外國人或無國籍人犯罪的訴訟程序和司法合作程序的適用對象范圍是不同的。若將兩者規定在一起，則需要處理好兩者的適用范圍問題。對此，筆者認為，我國若采取綜合立法模式，對涉外刑事訴訟程序一編的題目應該進行調整，不應以“涉外刑事訴訟程序”為標題，而應以“涉外刑事訴訟程序與刑事司法合作”為標題，在刑事司法合作部分既規定涉外刑事案件的司法合作，也規定我國公民境內犯罪的司法合作；既規定國際刑事司法合作，也規定區際刑事司法合作。

關于涉外刑事訴訟程序的內容，國外大多采取刑事司法合作立法模式，因此，只需要就引渡、移交、司法協助等內容加以分別規定即可，若我國采取綜合立法模式，則需要科學設計涉外刑事訴訟程序部分的體例結構和內容安排。在體例結構上，可以規定三章的內容，即一般規定、涉外刑事訴訟程序、刑事司法合作。其中，刑事司法合作一章下設兩節，即國際刑事司法合作與區際刑事司法合作。一般規定部分主要規定涉外刑事訴訟程序和司法合作所適用的一些基本原則。比如，根據我國大多數學者的總結，可以規定尊重國家主權原則、信守國際公約條約原則、訴訟權利義務平等原則，使用我國通用的語言文字原則，等等。涉外刑事訴訟程序部分則規定涉外刑事案件的范圍，涉外刑事案件的管轄、辯護、證據、強制措施制度，以及涉外刑事案件偵查、起訴、審判過程中的一些特殊的制度安排。具體而言，刑事司法合作一章分為兩節，分別規定國際刑事司法合作和區際刑事司法合作的內容。在國際刑事司法合作一節，可以規定引渡、司法協助、移交、外國刑事判決的承認與執行等內容。在區際刑事司法合作一節，則可以規定區際刑事司法合作適用的一般原則，具體的司法合作機制，如狹義的司法協助，犯罪嫌疑人、罪犯的移交，移管等內容。

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《法學雜志》2025年第5期目錄

【黨的二十屆三中全會精神貫徹落實】

1.涉外刑事訴訟程序立法若干問題研究

陳衛東

【主題研究一·新《公司法》實施中的前沿問題研究】

2.論創始股東的有限對賭責任：耐心資本與企業家精神的互動視角

劉俊海

3.公司法修訂背景下關聯交易規范的制度調適與體系建構

何建

【主題研究二·信息網絡法治研究】

4.論電信網絡詐騙受害人對經營者的侵權損害賠償請求權

王康

5.“雙重性”視角下幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的司法認定

——以1082份相關判決為研究樣本

江珞伊

【探索與爭鳴】

6.我國憲法對“人民城市”的制度保障

張震

7.低空智聯飛行器噪聲污染侵權責任研究

任洪濤

8.大數據證據的鑒定意見化問題研究

——以金析為證為例的分析

褚福民

【青年法苑】

9.涉外刑事訴訟立法例比較考察

孟婕

10.實體法與程序法交互作用下的產品責任論

——《民法典》第1202-1203條訴訟評注

劉子赫

《法學雜志》創刊于1980年，是我國改革開放之后最早的法學期刊之一，由北京市法學會主管主辦。四十年來，《法學雜志》 以內容豐富、觀點鮮明、文字精煉的特色贏得了中國法學期刊中的較高地位，受到了中外讀者的廣泛歡迎，并被評為“中國中文法律類核心期刊”“中國人文社會科學核心期刊”“中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊”“中國法學核心科研評價（CLSCI）來源期刊”。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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