完美無缺？抱殘守缺？抑或拾遺補缺？---三修新《反不正當競爭法》十問

鄭友德，華中科技大學知識產權與競爭法中心教授

肖昱堃，同濟大學上海國際知識產權學院助理教授

以該論文為基礎的同名文章擬于《競爭政策研究》2026年第3期刊發

摘要：新近頒布的《反不正當競爭法》第三次修訂本一定程度上回應了數字經濟迅速發展形勢下對市場競爭規制的新需求，但遺憾的是未能對法理基礎與制度設計層面的根本問題進行系統性治理。通過深入分析十大核心問題：新法一般條款的實質性要件、消費者利益保護的實現機制、公共利益的內核與邊界、商業混淆的后果認定、商業秘密保護條款的規制范圍、商業秘密的舉證責任配置、數據保護條款的構成要件、平臺強制低于成本銷售的認定、濫用自身優勢地位條款的適用邊界、域外適用的可操作性，結合主要成文法國家立法發展與國際反不正當競爭法趨勢，研究提出有針對性的系統性完善建議，未來修法應從“打補丁”轉向“建體系”，以更好地應對全球數字化競爭。

關鍵詞：反不正當競爭法；一般條款；消費者保護；混淆行為；商業秘密；域外適用

《反不正當競爭法》第三次修訂塵埃落定，終于揭開了它的神秘面紗，其結果可謂驚喜與錯愕并存。相較于2017年的首次修訂和2019年的局部修補，本次修訂被業內同行評價為一次“修正”。修訂后的《反不正當競爭法》（以下簡稱“新法”）在實體與程序層面及時回應了新型不正當競爭及限制競爭行為的挑戰，既滿足了當前市場競爭的迫切需求，也順應了國際競爭法的發展主流，總體上秉承了中國《反不正當競爭法》的傳統特色。盡管新法亮點紛呈，但結合2017年《反不正當競爭法》首修后筆者次年提出的修法疑問，以及針對2024年12月25日公布的《反不正當競爭法》（修訂草案）征求意見所寫的《反不正當競爭法》三修十問，此次三修后的新法似乎仍然墨守成規。雖然新法得到一定的肯定，但依本文淺見，客觀而言，其大體維持了現行法的框架，重點在于“打補丁”。而這種補缺式的修訂，并未能對現行反不正當競爭法在法理基礎與制度設計層面存在的痼疾進行精準診斷與系統性治理，因此留下了諸多遺憾。筆者不揣淺陋，試圖就新法中可能存在的若干問題略陳管見，敬請同仁指正。

一、一般條款的確定性困境：形式修補還是實質模糊？

《中華人民共和國反不正當競爭法》中的一般條款（general clause，Generalklausel），亦稱概括條款，是一種規范性法律概念。立法者通過普通措辭，盡可能多地對構成事實加以概括，從而在成文法具體列舉的不正當競爭行為之外，為認定其他不正當競爭行為提供抽象的規范依據。由于一般條款僅規定了基本原則，其具體適用往往由法官在個案中依法自由裁量。

立法者之所以在反不正當競爭法中設立一般條款，是因為無法預見市場中未來可能出現的各種新型不正當競爭行為。一般條款的存在，有助于法律適應市場發展的需要，彌補列舉式立法的局限性和滯后性，增強法律的靈活性，因此被視為反不正當競爭法的核心條款，甚至有“帝王條款”之稱。然而，一般條款的靈活性也帶來了不確定性。作為一般條款核心判斷標準的“誠實信用”等用語本身具有高度抽象性和不確定性，其內涵與外延難以明確界定，甚至缺乏清晰的文義。這種不確定性與法律應當追求的安全性和正義性之間存在張力，因為法律的基本價值內核要求規則具有確定性。

世界上最早進行一般條款設計的是德國。1909年，德國依據1896年《反不正當競爭法》（以下簡稱“UWG”）重新修訂該法時增加了第一條的規定：“對于在商業交易中以競爭為目的，違背善良風俗者，得請求其停止侵害和損害賠償?！边@成為全球首創性的反不正當競爭法一般條款，其影響深遠，隨后被許多國家和地區的立法紛紛仿效，包括希臘（1914年）、挪威（1922年）、奧地利（1923年）、匈牙利（1923年）、捷克斯洛伐克（1927年）、比利時（1934年）、瑞士（1934年）、盧森堡（1936年）、意大利（1942年），以及二十世紀七十年代的瑞典、挪威、丹麥和芬蘭等北歐國家。其中，瑞士《聯邦反不正當競爭法》第二條具有代表性，其規定：“各種影響競爭者之間或者供需方之間的欺詐行為，或以其他方式違背誠實信用原則的行為或經營舉止，均屬不正當和違法?！贝送猓澜缰R產權組織（WIPO）《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱“《巴黎公約》”）第十條之二規定：“凡違反工商業務上的誠實習慣的任何競爭行為，均構成不公平競爭行為。”這一規定也被認為是國際反不正當競爭立法中的一般條款。

隨著歐洲一體化進程的深入推進，尤其是歐盟《不公平商業行為指令》（Unfair Commercial Practices Directive, 以下簡稱“UCPD”） 統一立法的頒布，歐盟成員國的反不正當競爭法經歷了趨同化的過程。在此背景下，UWG傳統的法律理念與制度架構不可避免地要受到UCPD的影響，那么，德國傳統上以商業倫理為基石的UWG，其靈魂是否發生了根本性的改變呢？UCPD的核心目標非常明確：以保護“普通消費者”的經濟決策自由為唯一標尺，來判斷商業行為是否正當。正如荷蘭Senftleben教授最近在評價歐盟反不正當競爭法發展現狀所精辟指出的，這代表了一種從“倫理視角”向“經濟視角”的根本轉向。在判斷市場競爭行為的正當性時，司法實踐正逐漸摒棄依賴特定社群倫理和慣例的方法。這一轉變源于對循環論證的擔憂：若以特定社群的慣例和誠信觀作為判斷依據，則該商業行為本身就成為了評價自身正當性的標準。為擺脫此循環，競爭行為的正當性判斷標準轉向與“確保競爭作為市場經濟核心工具能有效運作”的目標對齊。

德國聯邦最高法院（以下簡稱“BGH”）的司法實踐印證了這一趨勢。在2004年UWG通過前，BGH曾認為，一項競爭行為若“有違理性與普通交易人的誠實感，或為社會大眾所不容”，即構成不正當。此種倫理本位的法律解釋路徑現已被揚棄，取而代之的是一種旨在“保障競爭者能在正當、不受扭曲的競爭環境中發展經營自由”的分析模式。無獨有偶，在處理倫理與經濟考量的位階時，西班牙最高法院認為，一般性的倫理考慮，必須讓位于經濟競爭的直接要求。若以倫理為名，去壓制那些“在不改變競爭結構或市場正常運作下，被證明具有競爭效率且能促進個人或第三方憑借自身實力脫穎而出”的行為，那將是錯誤的。

德國Peifer教授對Senftleben以上概括的宏觀轉向論進行了微觀解構，認為在經濟功能主導的法律框架下，商業倫理并沒有消失，而是被市場本身吸收和轉化，并因此產生了新的法律規制需求，即企業社會責任（Corporate Social Responsibility – CRS）成為市場競爭行為是否正當的主要判斷標準。事實上，德國的現實應對并非是Senftleben教授所描述的簡單“拋棄”與“取代”，而是展現了更為復雜的法律智慧。在直接面向消費者的B2C領域，德國在引入UCPD中“專業勤勉條款”（professional diligence） 的基礎上，將2008年UWG中的“職業勤勉”（fachliche Sorgfalt）轉化為更精準的“經營者勤勉”（unternehmerische Sorgfalt）條款這一新概念。在新的B2C不正當競爭行為評價規則體系下，“善良風俗”（gute Sitten）并沒有消失，而是被“內化”（Internalisierung）為判斷“經營者勤勉”這一新標準的首要構成要素。根據德國UWG第2條第1款第9號，經營者勤勉系指經營者在面向消費者時，可合理期待經營者遵循誠實信用（Treu und Glauben）并兼顧其經營領域內公平的市場慣例（anst?ndige Marktgepflogenheiten）而應具備的專業知識與注意程度標準。易言之，違反勤勉義務的行為是不符合公平的市場慣例或誠信原則的行為。因此，一種經營行為是否違反商業倫理，成為司法判斷的第一道關卡。只有在一種行為首先被認定為不誠實、不符合商業道德之后，法院才會接著審查它是否可能影響消費者決策。商業倫理，從過去的唯一終極標準，轉變為新體系下不可或缺的第一道程序性與實質性門檻。

總之，一般條款作為一項開放性和概括性的彈性法律規范，其核心在于禁止除成文法具體列舉之外的，任何違反誠信原則或商業倫理，損害競爭者、消費者或其他市場參與者利益的商業行為，從而維護市場秩序，確保公平競爭。

在反不正當競爭法體系中，一般條款作為補充和兜底性規范，能夠有效彌補成文法列舉行為的局限，增強法律應對復雜多變的市場行為的功能。然而，如何具體設置和適用一般條款，才能在保障法律彈性的同時避免裁量失當和適用標準模糊，始終是理論與實務中的重要課題。正是在這一背景下，我國現行《反不正當競爭法》是否存在一般條款及其認定標準，引發了諸多討論。

首先，關于我國現行《反不正當競爭法》是否存在一般條款以及如何認定之，存在不同觀點。一種觀點基于對新型不正當競爭行為調控的需要，借鑒德國、瑞士等國家的立法經驗，主張將1993年《反不正當競爭法》第二條第二款認定為一般條款，以增強法律的適應性和包容性。而參與該法立法的相關人員明確表示反對設立一般條款，認為“違反本法規定”專指第二章的具體規定。立法者考慮到不正當競爭行為認定的復雜性以及當時法官整體素質的限制，有意避免設置彈性條款。第三種觀點認為第二條是有限一般條款，在行政執法中，因缺乏對應處罰條款而無法適用；在司法實踐中，法院將其作為一般條款處理民事案件。我國司法和執法部門，從規制新出現的不正當競爭行為的必要性角度，認可第二條具有一般條款的功能。

從條文結構和功能來看，我國《反不正當競爭法》第二條第一款類似于誠實信用原則的規定，僅屬于價值指令，而第二款則是定義性規范。第二條最大的缺陷在于，與德國舊法違反良俗和前述瑞士反不正當競爭法違反誠信的一般條款相比，缺乏明確的違法性評價和法律后果，未構成完整的一般條款。在司法實踐中，第二條往往必須與其他具體規范相結合，才能間接產生法律責任，導致適用上的困境。因此，我國1993年創設并在此后兩次修訂中沿用的《反不正當競爭法》第二條第一款、第二款或二者的結合，都不能視為嚴格意義上的反不正當競爭法一般條款。

其次，一般條款關鍵概念依然模糊?！白栽浮⑵降?、公平、誠信的原則”作為基本原則性表述，其具體內涵缺乏明確界定，而與之并列的“遵守法律”“商業道德”在法律適用中與其的關系亦欠缺明確立法指引。參與1993年《反不正當競爭法》立法的有關人士曾介紹，第二條第二款中“違反本法規定”六字具有特殊的立法意圖，專指違反該法第二章第五條至第十五條關于不正當競爭行為的列舉式規定。而2017年修訂的《反不正當競爭法》第二條第二款中新增并沿用至今的“遵守法律”四字，其立法意圖是否在于創設一類新型不正當競爭行為——即違反《反不正當競爭法》之外其他法律法規的行為，至今仍不明確。本次修法既未對此作出澄清，也未通過新增條款進一步完善之。

再次，新法非但未對前述概念予以澄清或調整，反而在第一款末尾增添了“公平參與市場競爭”的表述。然而，“公平參與市場競爭”的應有之義本就包含了對“自愿、平等、公平、誠信”原則與“商業道德”的遵守。此項增補不僅在內涵上與前述概念高度重疊，還與第二款關于不正當競爭行為是“擾亂市場競爭秩序”的表述形成了循環定義的窘境，無異于同義反復的文字堆砌。至于“公平參與市場競爭”獨立的規范意義為何，立法亦未予闡明。這種冗長、重復乃至循環的表述，非但無益于增強法律一般條款的指引功能，反而會稀釋其規范的確定性，為法律適用和司法裁判制造新的障礙。

盡管反不正當競爭法的一般條款兼具包容性與彈性，但其根本追求仍在于確定性。一般條款雖可采用抽象概念，卻應避免概念重復或內涵重疊；可以設置多個構成要件，但不應包含缺乏行為評價實質功能的冗余要件，更不能表述含糊，徒增評價或裁判的難度。隨著數字經濟的發展不斷催生出新型的不正當競爭行為，作為裁判基準的一般條款將面臨更嚴峻的考驗。因此，進一步精進和完善一般條款，依然是立法者未來無法回避的關鍵任務。

欲使《反不正當競爭法》第二條成為實質意義上具有法律效力的一般條款，更好地發揮其在法律適用中的功能，必須對現行立法進行結構性的改革。首先，建議整合第二條第一款和第二款，并參考德國法與瑞士法真正意義上的一般條款，立法明確違法性法律后果。其次，建議整合后的一般條款確立違背商業道德作為評判行為不正當性的前提要件。根據最高人民法院相關司法判例，公認的商業道德被界定為經營者在市場競爭中遵循誠信原則的體現，應歸屬于誠信原則的內涵范疇。既然如此，為避免表述冗余和解讀寬泛，在滿足一般條款概括性和開放性規范需求的同時，又能凸顯商業道德在認定不正當競爭行為中的核心地位，建議僅保留“商業道德”作為判斷標準為宜。最后，為促進市場規范行為類法律之間的銜接與協調，可借鑒德國、瑞士、西班牙等國的立法，在現行第二條“遵守法律”的基礎上創設新的不正當競爭行為類型，即違反《反不正當競爭法》以外其他旨在規范市場行為的法律法規的不正當競爭行為。第二條修改建議如下：

經營者在生產經營活動中，違反商業道德，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者、消費者或其他市場參與者合法權益，構成不正當競爭，依法承擔相應法律責任。

經營者違反其他旨在規范市場行為、保護市場參與者利益的法律規定，且該違法行為足以對消費者、其他市場參與者或競爭者利益造成實際損害的，構成不正當競爭行為，依法承擔相應的民事責任。

此外，新法在第一條宗旨條款中增添的“預防”二字，表面上看似波瀾不驚，實則耐人尋味。從法理角度而言，法律，尤其是帶有懲罰性質的行政法與刑法，其本質上已內含通過威懾和指引實現一般性預防的功能。從立法宗旨、實體規范、程序保障到法律責任，現行《反不正當競爭法》整體上對外彰顯出威懾作用，旨在防范和制止違法行為的發生。因此，僅從字面邏輯來看，特意加入“預防”一詞，似有“畫蛇添足”之嫌。

《反不正當競爭法》本質上是具有侵權法屬性的私法，主要通過民事救濟手段并輔以一定罰款，來規范各類企業的不正當競爭行為，其核心在于保護市場主體間的公平競爭權益。而《反壟斷法》則屬于公法范疇，主要倚重行政救濟及罰款，以規制具有市場支配地位的企業所從事的限制競爭行為，其側重點在于維護市場整體的競爭秩序。盡管兩者都以保護公平自由競爭為立法宗旨，但在規制對象和干預手段上存在顯著差異。

此次《反不正當競爭法》的修訂，尤其是大幅提高行政罰款額度以及顯著強化行政處罰措施的舉動，似乎與其傳統的法律定位和法定職能不甚匹配。作為一部以私法為底色的法律，其核心應是通過民事救濟來保障市場主體的合法權益，而非過度依賴行政權力進行強制干預。過度強調行政處罰，可能會模糊該法的私法屬性，使其在功能上向《反壟斷法》趨近，從而弱化其作為侵權法的根本特質。

基于以上考量，在法律宗旨中增加“預防”二字，有可能引發對其適用范圍的混淆。特別是在行政執法機關權限擴大的背景下，如何避免對市場主體的過度干預將成為一個嚴峻的挑戰。倘若行政處罰過于嚴苛，便可能與該法保護市場主體間公平競爭的初衷相悖，偏離其根本的立法宗旨。因此，如何在修訂中保持法律性質的清晰與功能定位的平衡，將是未來法律適用中必須審慎面對的重要議題。

二、消費者保護的制度缺位：立法目的與現實效能是否脫節？

我國《反不正當競爭法》雖在2017年修訂時明確將保護消費者的合法權益作為立法目的之一，積極順應了全球反不正當競爭法發展中強調消費者利益保護的趨勢，但這種保護仍主要停留在通過競爭利益保護而間接實現的“反射保護”層面。由于未設置消費者個體或消費者組織的訴權，這一立法目的在很大程度上淪為宣示性條款，消費者權益保護難以真正落到實處，陷入“虎頭蛇尾”的困境。

傳統的反不正當競爭法以保護競爭者為中心，其訴權也因此被限定于具有直接商業利害關系的經營者。然而，在現代消費社會，這一制度設計的局限性日益凸顯。與傳統商業社會不同，現代社會的消費規模急劇擴張，企業的大規模生產與營銷活動能夠同時影響海量的消費者。當發生侵害消費者利益的不正當競爭行為時，消費者因不具備訴權而無法直接尋求法律救濟。這類行為只有在同時損害到競爭者利益時，才可能受到間接的規制。然而，經營者往往難以切身感知這類行為對自身的不利影響，因此很難期待其會主動提起訴訟，更無法確保不正當競爭行為能通過禁令得到及時制止。以虛假或誤導性宣傳為例，相較于直接受害的消費者，競爭者更難意識到損害的存在，也更難證明損害發生的確定性或蓋然性。這種認知上的差異，源于二者在市場中的地位和信息獲取能力的根本區別。

對于侵害消費者利益的不正當競爭行為，禁令救濟的重要性，往往超越事后的損害賠償。因為禁令能夠有效防止不良影響的持續擴散，在維護市場秩序與消費者權益方面，具有不可替代的預防功能。

鑒于消費者個人在強大的企業面前力量懸殊，在我國建立有效的民事救濟機制，并賦予消費者或其代表性團體組織以訴權、特別是請求停止侵害的權利，已成為完善反不正當競爭法制的必然要求。此舉不僅能彌補現有法律在消費者利益保護上的短板，更能及時制止持續損害消費者利益的侵權行為，從而有效維護公平競爭的市場秩序。

盡管我國已有《消費者權益保護法》，但專門法的存在并不妨礙《反不正當競爭法》從維護市場秩序的角度，為消費者提供補充性的實質保護。事實上，專門保護與補充保護并行不悖的模式在國際上已有先例。例如，北歐斯堪的納維亞國家在設有消費者保護專門法的同時，其市場行為法中也包含了保護消費者利益的條款和相應的救濟途徑。再如，芬蘭的反不正當競爭法體系以其獨特的“雙軌制”著稱，其特征在于并未采用單一法律統合規制，而是針對消費者保護與競爭者保護分別制訂了《反不正當競爭法》（Sopimattoman kilpailun laki，SML）與《消費者保護法》（Kuluttajansuojalaki，KSL）。前者專注于保護市場競爭秩序與經營者利益，專門適用于經營者之間（B2B）的關系，以防范來自其他競爭者的不正當競爭行為。后者旨在保護消費者，其適用范圍嚴格限定于經營者與消費者（B2C）之間的營銷活動，核心在于防止企業的營銷行為對消費者的決策自由構成不當影響，并確保其獲得必要的決策信息。這一雙軌模式背后的法理基礎，是體認到“保護消費者”與“保護競爭者”雖為兩個性質不同的任務，卻共同服務于“維護市場公平與效率”的終極目標，因此競爭者與消費者保護本質上存在密不可分的內在聯系。芬蘭立法者認為，由于保護對象（消費者 vs. 競爭者）與法律評判視角（消費者立場 vs. 經營者立場）的根本差異，必須為之設立一個專門化的司法工具。芬蘭市場法院（Markkinaoikeus）因此應運而生。該法院憑借其專業性，統一管轄消費者保護與市場競爭的相關案件，從而高效地達成“維護市場公平與效率”整合目標。

在消費者利益的直接保護方面，德國UWG的演進路徑為我國提供了有益借鑒。德國從單一競爭者保護轉向競爭者、消費者和公眾的利益保護的轉型過程中，其反不正當競爭法不僅賦予了消費者組織妨礙防止請求權（即禁令救濟），更在2022年的修訂中增設了消費者的損害賠償請求權。BGH在近期判例中進一步明確，即便競爭對手不提起訴訟，消費者組織亦可依據UWG第3a條（即違反其他市場行為監管法律亦構成不正當競爭），針對社交網絡運營商違反歐盟《通用數據保護條例》的行為提起民事訴訟，尋求禁令救濟。這充分展現了賦予消費者訴權在數字時代的強大生命力。

為實質性保護消費者免受不正當競爭手段侵害，建議在《反不正當競爭法》現有框架內建立消費者民事救濟制度。具體而言，應當在第二十二條法律責任一般規定中明確，經營者實施不正當競爭行為對消費者造成損害的，應當依法承擔民事責任。在法律責任章節中應設立專條規定消費者訴權制度，明確消費者可以針對特定類型的不正當競爭行為尋求司法救濟，并詳細規定違法行為人應當承擔的民事責任形式，為消費者權益保護提供明確的法律依據。

此外，消費者訴權的適用范圍應當嚴格限定，避免不合理擴大經營者的法律責任和增加濫訴風險。并非《反不正當競爭法》規制的所有行為類型都直接指向消費者或直接損害消費者利益?；谛袨樾再|和保護法益的分析，建議將消費者訴權的適用范圍限定為以下三類行為：虛假或引人誤解的商業宣傳、不正當有獎銷售，以及B2C網絡不正當競爭行為，具體包括強制跳轉和不正當干擾用戶行為。這些行為類型在立法目的上側重于消費者利益保護，具有明確的消費者指向性。消費者或者消費者組織可以請求的民事責任形式應當包括停止侵害和損害賠償請求。其中，停止侵害請求應當涵蓋排除妨礙、消除危險等具體救濟方式。這種多元化的救濟機制既能夠為消費者提供充分的事后救濟，又能夠通過預防性措施及時制止持續性侵權行為，實現對消費者權益的全面保護。

三、反不正當競爭法的公共利益保護：內核與邊界如何厘定？

眾所周知，我國《反不正當競爭法》旨在保護競爭者、消費者和公共利益三元利益。然而，無論是《反不正當競爭法》第一條立法目的，還是第二條一般條款，均未對“公共利益”的內涵作出明確界定。從法條文本分析，第一條“鼓勵和保護公平競爭”、第二條第一款新增的“公平參與市場競爭”與第二款“擾亂市場競爭秩序”的表述，都指向《反不正當競爭法》中的公共利益，其應被解釋為與保障公平競爭秩序緊密相關的利益。

當前《反不正當競爭法》的司法實踐中，在適用一般條款時存在將公共利益泛化的傾向，即將不直接歸屬于經營者、消費者或市場競爭秩序的利益也納入公共利益的范疇。這種做法可能導致《反不正當競爭法》被工具化，用以實現其他社會政策目標，從而偏離其立法宗旨。例如，在涉及網絡游戲商業代練行為的不正當競爭案件中，法院在審查公共利益時，將未成年人沉迷網絡游戲的風險以及對未成年人權益的損害視為對公共利益的危害。雖然《反不正當競爭法》中的某些規則在適用過程中可能會附帶實現部分社會目標，但不能因此泛化其根本宗旨，使其承擔超出自身功能范圍的公共利益保護任務。

誠然，保護未成年人等社會公共利益至關重要，然而，不同的法律部門承擔著不同的職責與功能?！斗床徽敻偁幏ā返暮诵氖姑谟诰S護市場的公平競爭秩序，其所指的“公共利益”應主要圍繞這一核心展開解釋。而諸如未成年人保護、網絡沉迷防治等議題，已有《未成年人保護法》等專門的法律法規進行調整。將本應由其他法律調整的社會問題，強行納入《反不正當競爭法》的框架下，實質上是以“競爭法”之名，行“社會政策干預”之實，這混淆了不同法律的調整對象與界限。

公共利益泛化的傾向不僅可能削弱《反不正當競爭法》的針對性和穩定性，還可能導致該法性質的模糊化，影響其在市場競爭領域中的有效實施。因此，當一項不正當競爭行為被認為損害了公共利益時，原告必須證明法律所保護的公共利益受到侵害是“實際存在或迫在眉睫”（actual or imminent）、“具體且特定的”（concrete and particularized），而不能是“假想或推測的”（conjectural or hypothetical）損害。

UWG在歷史上也曾面臨公共利益泛化的問題，法院將所有可能的公共利益（如公共健康、新聞事業維護、環境保護或司法保護等）納入不正當競爭的法律評判之中。這種做法遭到了廣泛的批評，因為這導致可納入的公共利益范圍無限擴展，而且往往僅僅是為了保護特定群體的利益。因此德國2004年修訂UWG通過在立法宗旨第一條中明確，其所保護的是“不受扭曲競爭中的公共利益”（Interesse der Allgemeinheit an einem unverf?lschten Wettbewerb）。這一立法對公共利益的范圍作了有意識的、重要的限制，將反不正當競爭法保護的公共利益限定在與市場競爭相關的利益，排除了對其他公共利益的直接保護。這意味著，UWG屬性上是一部規范市場行為的法律，其核心宗旨在于維護公平競爭秩序。該法并不直接涉及勞動保護、環境保護、動物保護、公共健康保護、文化保護、社會福利或教育公平等公共利益領域。除非相關行為對市場競爭構成實質性扭曲，否則不應將UWG“工具化”以實現超越其立法目的和調整范圍的政策目標。

因此，《反不正當競爭法》應回歸其作為“公平競爭法”的本質。其所保護的公共利益，是確保競爭機制本身不受扭曲。其他社會性、環境性公共利益等，并非反不正當競爭法直接保護的對象和目標，僅能作為維護競爭秩序所帶來的間接效果，二者不應混淆。其他公共利益擁有各自專門的法律進行保護（如勞動法、環境保護法、未成年人保護法等等），如果可被納入考量的“公共利益”范圍變得模糊且可以被任意擴展，就損害了法律的明確性和可預見性，而且關于如何權衡這些非市場競爭相關的公共利益與競爭相關的利益，缺乏清晰、可靠的判斷標準。為避免司法實踐的法律適用偏差，也為避免將反不正當競爭法作為“萬能工具”而導致濫訴，未來在修訂法律時，或許有必要進一步明確，公共利益主要指維護有效、公平競爭秩序中所產生的公共利益或不受扭曲競爭中的公共利益。

四、商業混淆后果認定標準之惑：引起誤認還是足以引起誤認？

新法第七條（混淆條款）的修訂本意在與時俱進規制數字經濟中的新型不正當競爭行為，雖然在規制行為類型上有所擴展，卻遺憾地延續甚至加劇了該條款在核心構成要件——混淆后果上的邏輯矛盾，為統一法律解釋與適用埋下了隱患。這一問題源于2017年修法時就已存在的立法瑕疵：混淆條款第一款第一句要求“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”（引人誤認），而作為第（四）項兜底條款卻使用了“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”（足以引人誤認）的表述。有人將“足以引人誤認”理解為“真正引人誤認”。那么，“引人誤認為”是否不應被理解為真正客觀存在的引人誤認呢？對于混淆行為的后果究竟是要求“實際產生誤認”還是“可能產生誤認”？此兩字之差并非文字游戲，而是關乎法律文本的嚴謹性與法律確定性的重要問題，而事實混淆與可能混淆的差異關系到當事人的舉證難度和司法及執法認定的尺度。無論是WIPO《反不正當競爭保護示范條款》第二條，還是德國UWG、瑞士《反不正當競爭法》等主要反不正當競爭法成文法國家，在界定混淆行為時普遍采用“可能混淆”（likelihood of confusion）或“混淆之虞”（Verwechslungsgefahr）這一更符合商業現實的標準。法律上不要求“已經”造成混淆的實際后果，只要行為本身有“可能”或“高度蓋然性”會造成混淆，就足以構成違法。

此次修法非但沒有統一混淆行為前后不一的認定標準，新增的第二款（將他人注冊商標、未注冊的馳名商標用作企業名稱字號或者將他人的商品名稱等設置為搜索關鍵詞）反而使問題變得更為復雜，給法律適用帶來了新的困惑。

首先，第一款對混淆行為的規制采取了“具體行為 +（足以）引人誤認的后果”的構成要件，而新增的第二款則規定，將他人商標用作字號、將他人商品名稱或商標設為關鍵詞等行為，只要滿足“引人誤認”的條件，即被認定為前款規定的混淆行為。這一規定導致了邏輯上的矛盾：一方面，某種競爭行為需要以“引人誤認”為前提，才能被認定為“混淆行為”；另一方面，“混淆行為”的構成本身又以“引人誤認”為必要后果。

在法律規范設計中，構成要件的設置應當遵循清晰的因果邏輯，即：行為—后果—法律評價。以混淆行為為例，傳統做法是先界定某一具體行為（如擅自使用他人有一定影響的標識），再以該行為“引人誤認或足以引人誤認”為后果，最終據此認定其為混淆行為并加以規制。這種模式下，“引人誤認或足以引人誤認”是行為的結果，是判斷是否構成混淆行為的關鍵標準。

然而，新增的第二款卻將“引人誤認”作為認定某些特定行為（如將他人商標用作字號、關鍵詞等）為混淆行為的前提條件，即只要“引人誤認”，這些行為就自動被歸入混淆行為范疇。這實際上把原本作為“后果”的要素提前變成了“前提”，而“混淆行為”的定義又反過來要求以“引人誤認”為結果。如此一來，混淆行為的評價標準在前后規定中循環往復，導致因果關系錯位和本末倒置。

具體來說，原本應當是“行為導致后果”，但在實踐中卻變成了“只要有后果，該行為即成立”，甚至將“后果”作為認定“行為”本身的依據，混淆了行為與后果之間的邏輯順序。原本應通過對行為的分析來判斷是否產生了“引人誤認”的后果，如今卻以是否“引人誤認”為標準，直接認定行為的性質，忽略了對行為本身的獨立評價。由于前提與結論相互依賴，如果缺乏獨立的評價標準，將會導致在適用中只能不斷回到“引人誤認”這一點，難以有效區分不同類型的行為和后果。這種設計不僅削弱了法律規范的邏輯嚴密性，還容易在適用中引發混亂和重復評價，最終影響混淆條款的確定性和可操作性。

其次，新增第二款也導致了混淆條款內部體系的矛盾。立法者為何不將新增行為直接作為第一款列舉的混淆行為之一，而是要另起爐灶單列一款？根據全國人民代表大會憲法和法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》審議結果的報告，此舉是考慮到這些行為“不宜一概而論”為混淆，故需加上“引人誤認”的限定條件。但問題在于，第一款所列舉的各項行為，同樣也需要滿足“引人誤認”（或“足以引人誤認”）的條件才能成立。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號，以下簡稱“《反不正當競爭法司法解釋》”）第十三條就是“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾”明確作為原法第六條第（四）項其他混淆行為予以認定，維持了混淆條款構成的原有統一體系。如果第二款的構成要件與第一款并無實質不同，那么單列一款的必要性何在？

另一內在矛盾在于，第二款在列舉“注冊商標”“商品名稱”“企業名稱”等商業標識時，未如第一款般附加“有一定影響”的限定條件。這是否意味著，除未注冊馳名商標外，任何商業標識——無論知名度高低——只要被用作字號、搜索關鍵詞并造成“引人誤認”，均可獲得保護？孔祥俊教授指出，從文義解釋和商業標識分類體系（注冊商標與企業名稱分屬不同序列）來看，《商標法》第五十八條與新法第七條第二款均以“誤導公眾”為要件，而能達到誤導公眾程度的注冊商標，通常應具備一定市場影響力，而非無名標識。 這一解釋雖具合理性，卻難以彌補新法文本的重大疏漏。問題的實質在于：“有一定影響”或顯著性是反不正當競爭法保護廣義未注冊商業標識、防止混淆的邏輯前提與制度基石。若棄此要件，保護范圍將無限擴張，導致法律適用失焦——若失其根基，法何以立？

這兩處立法技術上的“反常”，究竟是有意為之，還是無心之失？當法學學者尚且對其內在邏輯感到困惑時，更令人擔憂的是：面對復雜多變的實務案件，一線執法者和裁判者將如何準確適用該條款，并保持裁判標準的統一性？

再次，新法第七條第二款將注冊商標和未注冊馳名商標用作字號的行為納入規制，本意是與《商標法》第五十八條的銜接之舉，但其與商標法第十三條與第五十七條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕三十二號）第一條的沖突與協調問題，并未因此次修訂而變得清晰。對于搜索關鍵詞隱性使用他人商業標識是否構成不正當競爭，實務界和理論界也一直存在爭議。新法第七條第二款并未能對該行為進行完整的法律定性。第二款是否可以被解讀為隱性使用行為造成誤認的即可被認定為混淆行為而構成本身違法？那么對于不造成誤認的，是否意味著不構成違法，又或是還能繼續適用《反不正當競爭法》第二條一般條款進行評判（如“海亮”案）？

最后，新法第七條在立法技術上有一個顯著特點：頻繁使用“等”字來列舉商業標識類型。從表面看，這種表述似乎旨在賦予法律條文足夠的彈性和前瞻性，試圖涵蓋未來可能出現的新型商業標識。然而，立法者始終回避了對“商業標識”這一上位概念進行明確界定。值得注意的是，WIPO《反不正當競爭保護示范條款》、日本《不正當競爭防止法》以及德國UWG均未采取如此詳盡的商業標識類型列舉方式。這種“窮盡式列舉 +‘等’字兜底”取代法律定義的立法模式，在實踐中猶如雙刃劍。一是其試圖將所有可預見的標識類型納入規制范圍，另則抑或引發一個悖論：過度追求形式上的周全，是否會不必要地限制司法解釋空間或法官的自由裁量權？更深層的問題在于：面對未來市場中不斷涌現、卻未被明確列舉的新型商業標識，司法裁判是否或者怎樣保持必要的前瞻性與彈性？

混淆條款作為《反不正當競爭法》的基礎條款，自1993年立法至今沉疴已久。2017年的結構性修訂非但未能根治其體系性弊病，反而撕開了更深層的法理裂痕。本次修訂條文看似是為解決新型競爭行為的技術補丁，實則因混淆后果要件的模棱兩可，造成了新增條款在認定標準上的內在沖突。更為棘手的是，本法與《商標法》在混淆認定上的長期糾纏不清，已令司法判斷喪失了應有的獨立性與準確性。

這種制度失調，不僅激化了對隱形關鍵詞等行為的定性爭議，也讓該條的兜底條款淪為一匹脫韁之馬，其適用范圍陷入失控或不可預測的窘境。最終，該條款在盲目擴張商業標識保護范圍的同時，也將自身逼入了一條對司法裁判幾無指導價值的死胡同。

反不正當競爭法的混淆制度應當體現其獨特的制度價值和規范目標。與商標法側重來源混淆的保護重點不同，反不正當競爭法的混淆規制涵蓋對業務關系、產品特性等多維度的誤導行為。在價值取向上，反不正當競爭法的混淆認定應當更加側重于對市場秩序的維護和消費者自主決策權的保護，其法律評價標準不僅包括商業道德的考量，更應當以消費者的經濟選擇是否遭受實質性扭曲為核心判斷依據?，F行法律未能明確“混淆”的具體判斷基準，司法實踐中通常比照商標法規則并以泛泛的相關公眾為準，這種做法存在明顯的理論誤區。正確的制度構建應當充分體現反不正當競爭法在市場秩序和消費者權益保護方面的獨特考量，建立以混淆行為是否實質性扭曲市場經濟行為、損害消費者自主選擇權為核心的認定標準。

基于上述分析，為避免混淆條款在未來擴張中偏離正確軌道，有必要在未來修法對該條款進行系統性重構。重構方案應當包括三個層面的改進。首先，統一混淆行為的結果要件表述為“足以引人誤認”，并在法條中明確混淆行為的具體認定標準或通過司法解釋明確之，為法律適用提供清晰指引。其次，將現行法新增第二款關于字號混淆的規定并入第一款，實現混淆條款項下各類禁止行為構成要件的統一性，同時刪除搜索關鍵詞使用的具體列舉，改由個案認定。最后，增設專門條款對商業標識進行明確的法律定義，為混淆行為的認定提供穩定的概念基礎。條款建議如下：

經營者不得實施下列混淆行為，足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：

（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；

（二）擅自使用他人有一定影響的名稱（包括簡稱、字號等）、姓名（包括筆名、藝名、網名、譯名等）；

（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁、新媒體賬號名稱、應用程序名稱或者圖標等；

（四）擅自將他人有一定影響的注冊商標或者未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號；

（五）其他擅自使用他人有一定影響的商業標識，足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。

本法所稱商業標識是指用以區分自然人或法人的商品或服務的任何標記，包括但不限于前款列舉的標識。

五、完善商業秘密保護：如何規制侵權產品的生產及其營銷環節？

現行《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密行為的規定主要聚焦于獲取、披露和使用等上游侵權行為，但對于銷售、進出口利用商業秘密生產的侵權產品等“下游”獲利行為，是否構成“使用”商業秘密則存在法律模糊地帶。這種立法空白導致法律難以覆蓋從商業秘密侵權到獲利的完整行為鏈條。

值得注意的是，新近出臺的《中共中央關于加強新時代審判工作的意見》（2025年7月14日公布）已明確要求加大商業秘密司法保護力度。在此背景下，若立法層面仍顯滯后，司法實踐中的保護力度提升將面臨制度性障礙。令人遺憾的是，第三次修訂后的《反不正當競爭法》未能把握這一重要修訂契機，在規制商業秘密侵權產品生產及營銷行為方面留下了明顯缺憾。

歐盟、德國、日本、美國等主流法域早已達成共識，將生產、銷售侵權產品的行為，與非法獲取、使用或披露商業秘密的行為并列為獨立的侵權類型。日本法的經驗尤其值得我國借鑒。日本《不正當競爭防止法》將此類規制限定于侵害“技術秘密”所產生的商品。其背后的深層考量正是為了精準打擊最核心的侵權獲利行為，同時又審慎地避免將客戶名單等經營信息的后續利用行為也納入其中，從而防止因概念邊界模糊而引發司法適用上的不確定性。

我國《民法典》第一百二十三條既已確立商業秘密的知識產權地位，現行法律就必須為其提供與專利、商標、著作權同等強度的保護。當前最大的短板正在于未能像其他知識產權法一樣，明確禁止侵權終端產品的流通。為杜絕侵權者借由銷售產品逃避責任，并真正維護公平競爭與創新成果，立法修正已刻不容緩。因此，未來修法必須增設一項獨立的商業秘密侵權行為：

凡明知或應知產品內含侵權技術秘密，仍從事生產、銷售、進口、出口或相關儲存活動，即構成侵害技術秘密。如果產品的設計、特性、功能或生產、銷售方式在實質上利用了通過不正當手段獲取、使用或傳播的技術秘密，則該產品構成對技術秘密的侵害。

六、商業秘密舉證責任條款果真完美無缺嗎？

新法最終選擇對備受爭議的商業秘密舉證責任條款（原第三十二條，現為新法第三十九條）未作任何實質性修改。然而，這一條款真的完美無缺嗎？事實上，無論在理論界還是實踐中，該條款早已飽受爭議和質疑。

第三十九條第一款規定，商業秘密持有人只需提供初步證據證明其“已采取保密措施”，并“合理表明”秘密被侵犯，舉證責任即可發生轉移，轉由涉嫌侵權人來證明持有人所主張的不屬于商業秘密。

按照侵害商業秘密訴訟中舉證責任的一般分配原則，侵權的證明主要涉及兩個基本事實環節：一是訴訟中所主張的商業秘密是否實際存在，二是侵權行為是否確實發生。第三十二條的第一款和第二款分別針對這兩個環節作出規定：第一款旨在解決商業秘密存在的證明問題，第二款則針對侵權行為發生的證明問題。這表明，第三十二條的立法意圖是全面規范商業秘密侵權案件中的舉證責任分配，而并非僅針對特殊情形做出的規定。

關于該條規定的合理性，業界主要存在兩種觀點。一種觀點認為，第三十二條（新法第三十九條）的規定降低了持有人的舉證責任，意味著持有人無需對商業秘密的存在承擔嚴格的舉證義務。這一做法被認為契合商業秘密保護的內在規律。首先，商業秘密本身具有高度的隱蔽性和保密性，持有人往往難以提供詳盡的證據。其次，如果要求持有人對商業秘密的存在進行完全證明，可能會因舉證難度過大，導致持有人無法有效維權。另一種觀點則認為，鑒于證據偏在，第三十二條（新法第三十九條）實際上是一般性地減輕了持有人對于商業秘密存在及侵權行為成立的舉證責任，屬于全方位地降低權利人舉證負擔，同時加重了被訴侵權人的舉證壓力。這一觀點認為，現行《反不正當競爭法》在舉證責任分配上體現出對持有人的過度“親權利”的制度選擇，偏離了私權保護與社會公共利益之間的平衡。

商業秘密的存在，需同時滿足秘密性、價值性和保密性三個構成要件，這是侵權認定的邏輯起點。為何法律允許商業秘密持有人在尚未初步完成對全部三個要件的證明時，就能將“商業秘密是否存在”這一核心事實的舉證責任直接轉移給被告？這是否意味著，原告無需初步證明其信息的商業價值和不為公眾所知悉的秘密性，僅憑保密措施的存在，就能將舉證責任過早地轉移？這無異于免除了原告對其信息具有商業價值和秘密性的基本證明義務。

無論是《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱“TRIPS”）還是歐美的相關立法，都明確要求商業秘密持有人必須首先承擔證明“商業秘密存在”的初步舉證責任，在商業秘密構成要件全部存在的基礎上，原告還需證明被告實施了非法獲取、使用或披露商業秘密的行為，或者存在這些行為發生的威脅。

2019年《反不正當競爭法》修訂時，正值《中美第一階段經貿協議》談判期間。該協議第1.5條前款（總體要求）規定，原告需提供表面證據（prima facie evidence）才能實現舉證責任轉移。然而，對中國的具體要求僅需提供初步證據（preliminary evidence）即可完成舉證責任轉移，舉證責任標準有所降低。這確實導致《中美第一階段經貿協議》第1.5條在證明力標準上存在內部不一致，屬于協議文本設計上的瑕疵。

協議雖然提到，在商業秘密權利人證明其采取了保密措施后，可以將信息是否屬于公知信息的舉證責任轉移給被告，但協議第1.5條的核心精神是：只有在商業秘密持有人提供了商業秘密被侵犯的表面證據 后，才將侵權行為的舉證責任轉移給被告。表面證據具有推定效力，除非存在有力反證，否則法院應認定相關事實成立。而初步證據則是一種一般性、程序性證據，僅滿足立案或進入實質審理的門檻，不具備推定效力。這似乎在2019年《反不正當競爭法》第三十二條中，為減輕商業秘密持有人的舉證責任而被選擇性地采納了。

基于商業秘密因其區別于傳統財產權的特殊屬性，在民事訴訟中需要建立與之相適應的舉證責任分配機制。這種特殊安排既要解決商業秘密持有人的“舉證難”問題，又要防止制度設計失衡可能帶來的權利濫用風險。

《反不正當競爭法》第三十二條（新法第三十九條）雖然通過減輕舉證責任有效降低了商業秘密訴訟門檻，但缺乏相應的制衡機制，導致部分企業可能濫用訴訟權，以維權之名行商業騷擾之實，將競爭對手拖入成本高昂的訴訟泥潭，最終扭曲市場競爭秩序。

值得注意的是，公安部近期印發的《關于依法打擊知識產權犯罪服務高質量發展的意見》明確要求深入開展“安芯”專項行動，嚴厲打擊侵犯商業秘密犯罪。在此背景下，第三次修訂的《反不正當競爭法》卻對商業秘密舉證責任條款未作任何調整，這種立法滯后的局面如何為執法實踐提供有力支撐？

與其期待現有條款通過法律解釋“自我完善”，不如正視其結構性缺陷。在優化舉證責任分配時，必須兼顧兩重價值目標：既要破解持有人的舉證困境，又要建立防范權利濫用的制度屏障，最終實現經營者利益與公共利益的平衡。有鑒于此，本文建議未來修法時應對商業秘密舉證責任進一步修訂和完善。首先，應明確原告對于商業秘密之存在和商業秘密被侵害的客觀證明責任；其次，考慮到證據偏在抑或信息獲取能力的不對稱，通過“初步證據+反證”的方式減輕原告的舉證負擔，又保障被告的合理抗辯權利。具體條款建議如下：

在侵犯商業秘密的民事審判程序中，原告對其主張的商業秘密之存在負客觀證明責任。原告能夠就商業秘密存在提供初步證據，被告予以否認的，其應就原告所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密提出反證。

原告提供初步證據表明商業秘密被侵犯且提供以下證據之一的，被告應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：

（一）有初步證據表明被告所利用的信息資料與自己的商業秘密相同或者實質相同，且其有獲取上述信息資料的途徑或可能性；

（二）有初步證據表明其商業秘密已經被被告披露、使用或者足以釋明有被披露、使用的風險；

（三）有其他初步證據表明商業秘密被被告侵犯。

（四）有其他初步證據表明商業秘密被被告侵犯。

七、如何界定數據保護條款的適用要件？

新法第十三條第三款關于數據保護的規定，其演進過程充分體現了立法思路的逐步完善。這一條款的發展經歷了三個階段：

首先，2024年9月起施行的《網絡反不正當競爭暫行規定》第十九條在最終版本中刪除了征求意見稿中“實質性替代”“增加運營成本”“減損數據安全性”等具體損害結果要求，轉而采用與網絡專條一致的“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的正常運行”作為判斷標準。

其次，2024年12月公布的《反不正當競爭法（修訂草案）》第十三條借鑒日本《不正當競爭防止法》的規制思路，將不正當獲取、使用數據的行為具體界定為“以欺詐、脅迫、電子侵入等不正當方式”，并將相關內容置于網絡不正當競爭行為的子項中，著重強調行為手段的不正當性。

最后，新法對上述兩種思路進行了創造性整合：一方面，明確列舉“欺詐、脅迫、避開或者破壞技術管理措施”等典型不正當手段；另一方面，增設“損害其他經營者的合法權益”和“擾亂市場競爭秩序”雙重結果要件。值得注意的是，新增的數據保護條款（第十三條第三款）已不再作為“妨礙、破壞網絡服務正常運行”（第二款）的子項，而是成為獨立的規制條款。

盡管數據保護條款的設立體現了規制數據不正當競爭的重要進步，但其文本的模糊性與體系定位問題仍將帶來四大適用挑戰。首先，雖然數據保護條款已獨立于“妨礙、破壞網絡服務”條款，但其仍被置于網絡專條項下，由此引出疑問：該條款是否僅適用于網絡數據？對于線下場景（如通過破解技術保護措施獲取工業機器數據）能否適用？若否定，將形成顯著規制空白。其次，條款要求“損害其他經營者的合法權益”，該損害標準存在模糊性：一方面，不正當獲取或使用行為本身是否構成損害？另一方面，是否需要證明獨立的損害后果？這將直接影響數據持有人的舉證負擔與條款適用門檻。再次，條款僅規制直接實施不正當獲取或使用行為的主體，對于明知數據來源非法仍加以利用獲利的第三方，現有條文難以追究責任，可能導致侵權鏈條無法徹底阻斷。最后，“合法持有”這一核心概念的界定仍存爭議：是否以存在技術管理措施為前提？原始公共數據經單純“持有”能否產生受保護權益？這些問題的明確對于條款的適用至關重要。

數據不正當競爭保護的核心應在于保護經營者在數據的收集、整理、分析、加工等環節付出的勞動或投資價值，而非數據本身可能具有的智力創造屬性。因此，“合法持有”所產生的受保護利益，不應及于那些未經任何加工的、零散的原始數據。只有承載了經營者實質性人力、物力、財力投入的數據持有狀態，才有通過反不正當競爭法進行保護的必要。這一判斷標準的確立，將有助于厘清數據保護的邊界，避免保護范圍的無序擴張。

考慮到前述法律適用的挑戰，建議首先可通過修訂司法解釋對受保護的數據范圍、損害后果要件以及第三人責任予以說明，然后在未來修法時設置獨立于網絡專條的數據保護專條。具體建議如下：

本法所稱商業數據是指經營者依法收集、具有商業價值并采取相應技術管理措施保護的數據。商業數據涵蓋生產經營活動中通過各種技術手段收集的數據，包括但不限于網絡環境下產生的數據。

認定不正當獲取、使用其他經營者的商業數據時，應滿足以下條件：（1）存在不正當獲取、使用其他經營者商業數據的客觀行為；（2）造成其他經營者合法權益的實際損害或者具有造成損害的現實危險性，損害包括但不限于經濟損失、商業機會減少、市場份額下降等不利后果。

明知或應當知道商業數據來源非法，仍然獲取、披露、使用或者協助他人使用該數據獲取不正當利益的第三方，應當承擔相應的法律責任。

八、“低于成本銷售”條款：如何避免與《反壟斷法》競合并解決成本認定難題？

新法增設的第十四條，直指平臺強制平臺內經營者低價銷售行為。該條款明確反映了立法者意在加強對平臺經濟的監管。盡管立法用意值得肯定，但條款在構成要件的模糊性以及與《反壟斷法》的適用協調方面，恐將面臨諸多法律解釋與適用的挑戰。

新法第十四條禁止平臺強制或變相強制平臺內經營者以低于成本的價格銷售商品，此規定在特定場景下重現了曾于2017年被刪除的“低于成本銷售”規則。2017年《反不正當競爭法》刪除“以排擠競爭對手為目的”的低價銷售條款，其主要理由便是該行為已由《反壟斷法》中“濫用市場支配地位”的相關規定所覆蓋，意在避免法律間的重復規制。然而，新法第十四條的行為，同樣可被《反壟斷法》第二十二條關于濫用市場支配地位附加不合理交易條件的條款所規制。雖然第十四條沒有規定平臺強制低價銷售的前提條件，但若平臺沒有優勢地位，強制或變相強制應無法實施。那么，新條款與《反壟斷法》之間，究竟是特別法與一般法的關系，還是陷入了立法者曾試圖避免的競合困境？這將是司法與執法中必須厘清的首要問題。

此外，成本認定與競爭政策邊界問題需要特別關注。關于“低于成本”的認定標準，新法未提供明確指引，導致若干關鍵問題懸而未決：其一，成本計算標準未明，是采用個體成本還是行業平均成本？是會計總成本還是經濟學的平均可變成本？其二，時間維度模糊，是瞬時低于成本即構成違法，還是需要持續一定周期？其三，平臺通過補貼或算法定價使成交價低于經營者成本時，是否應受規制？這些認定標準的模糊性將直接影響條款的操作性和執法統一性。

更值得警惕的是，當前對“反內卷式競爭”的泛化理解和過度渲染。需明確的是：第一，“內卷式競爭”并非規范法律概念，其本質應界定為非理性的惡性競爭；第二，法律規制的對象應僅限于旨在排除限制競爭的惡意低價行為，而非所有價格競爭；第三，價格機制作為市場效率的核心指標，其競爭本質必須得到維護。若將“反內卷”異化為限制價格競爭的工具，甚至變相縱容價格協同行為，則不僅違背《反不正當競爭法》維護競爭秩序的立法宗旨，還可能造成更嚴重的市場效率損失和消費者福利減損。

為避免新法第十四條因與《反壟斷法》存在交叉重疊而導致適用沖突，并防止對《反壟斷法》規制效力的不當削弱，建議日后修法時應增設一款明確兩法之間的銜接適用原則。具體建議如下：

平臺經營者具有市場支配地位，且其強制低價行為構成附加不合理交易條件或者其他濫用市場支配地位行為的，應當優先適用《反壟斷法》相關規定。

對于“低于成本”的認定標準，本文建議通過司法解釋和行政規定的方式根據實踐進行細化。以下原則性規定可作為參考：

成本計算應當以平臺內經營者的實際經營成本為基礎，包括商品采購成本、合理的經營費用、稅費等直接和間接成本。

對于不同行業和經營模式的平臺內經營者，應當結合行業特點和通行的成本核算方法進行具體認定。對于具有規模效應的經營者，應當考慮其合理的規模成本優勢。

短期促銷、清倉處理等正當商業行為導致的低于成本銷售，不應認定為違法行為。但應當審查此類行為是否確實基于正當商業目的，而非平臺經營者的強制要求。

九、新法“自身優勢地位”條款：如何與市場支配地位相區分？如何劃定拖欠賬款規制的競爭法邊界？

新法增設的第十五條，旨在規制大型企業利用自身優勢地位，對中小企業施加不合理交易條件或拖欠賬款的行為，彰顯了立法者保護中小企業、維護公平競爭秩序的決心。然而，與第十四條相似，該條款同樣因其構成要件的模糊性，在其與反壟斷法、合同法的適用協調方面，生效后恐面臨法律解釋與適用上的挑戰。

第十五條引入了“濫用自身優勢地位”的概念（該表述源于本法第三十一條的法律責任條款），而反壟斷法中的市場支配地位又何嘗不是一種典型的自身優勢地位？二者如何區分？如果“優勢地位”是一個低于“市場支配地位”甚至是更寬松的標準，那么其具體認定標準是什么？如果二者標準等同，那么該條款的獨立存在價值是什么？是否會造成與《反壟斷法》的重復與沖突？又如何避免？

在明確保護對象為“中小企業”的同時，對規制主體“大型企業”卻未提供任何界定標準（如資產、營收規模等），這為執法留下了過大的裁量空間。未來如何設定大型企業的規模標準需要審慎處理，美國《創新與在線選擇法》的立法爭議可謂前車之鑒。該法案同樣以企業整體規模為規制出發點，規制的是大型科技線上平臺的自我優待行為。該法案至今因為爭議過大尚未通過。霍溫坎普教授擔心這種關注企業的整體規模而非其在特定產品市場中支配力的做法犧牲了經濟精確性，可能導致誤判，而反壟斷法雖然因其對市場定義、力量分析和損害評估的要求而更為復雜，但在識別和解決真正反競爭的濫用行為方面能實現更高的準確性。從另一個角度看，條款將保護對象限定為中小企業，是否意味著，非中小企業在面對更具優勢地位的超大型企業時，即使遭受同樣的不公平待遇，也無法獲得本條的保護？

此外，新法第十五條使得區分普通合同糾紛與不正當競爭行為的界限變得模糊。企業間的賬款拖欠本是典型的合同法調整范圍內的民事債務糾紛，第十五條將一個合同履約糾紛上升為不正當競爭行為，乃是在全球各國《反不正當競爭法》立法上創造了一個前無古人的先例！其立法依據何在？其正當性的臨界點究竟是什么？是濫用“自身優勢地位”這一行為本身，還是該行為必須造成可證明的“競爭損害后果”？條文均未明確。

綜上，在存在充分規制需求的前提下——如規制經營者制定單方利己的罰款規則、違約責任、付款條件等現象，建議未來修法時對第十五條進行以下完善：首先，將“大型企業濫用自身優勢”改造為更具理論基礎和可操作性的“經營者濫用相對優勢地位”。 相比于范疇不確定的“大型企業”，以“相對優勢地位”作為認定行為不正當性的前提條件更為科學合理。其次，明確相對優勢地位的法律定義，設置法定考量因素，并與《反壟斷法》的濫用市場支配地位制度建立解釋關聯，以保障法秩序統一。最后，刪除賬款拖欠一項，將規制范圍調整為違背商業慣例的非對等性交易條件、違約責任、平臺規則等行為。

十、域外適用：反不正當競爭法的“長臂”應伸及何處？

新法第四十條正式確立了域外適用原則，規定在境外實施的不正當競爭行為，若擾亂境內市場競爭秩序，損害境內經營者或者消費者的合法權益的，可適用本法。這無疑是中國為加強跨境不正當競爭行為規制、維護國內市場競爭秩序而邁出的重要一步。

從積極意義上看，第四十條將顯著增強對我國境內市場秩序與經濟利益的法律保護。在全球化與數字經濟背景下，跨境商業活動日益頻繁，某些不正當競爭行為雖然發生在境外，但可能對國內市場的眾多企業與消費者造成負面影響。該條款的設立將對潛在的跨境不正當競爭行為產生強有力的震懾作用。這一預警機制有助于促使境外市場主體在參與中國市場競爭時更加審慎，從而維護國內外公平競爭秩序。

結合《中共中央關于加強新時代審判工作的意見》中“完善反制裁、反干涉、反‘長臂管轄’司法措施”的要求，《反不正當競爭法》第四十條的意義已超越單純的國內市場保護。它更是我國在回應其他主要經濟體法律域外適用時的一次主動性、戰略性法律主權宣示，標志著我國正從被動保護自身利益轉向積極運用法律工具進行維權。

然而，盡管第四十條的設立具備效果原則與保護原則的法理支撐，其在實踐中的可操作性仍面臨顯著障礙。這些障礙主要源于：我國實體法域外適用條款與國際民事訴訟規則銜接不暢，跨境案件中證據收集存在固有挑戰，以及國際司法協助機制存在諸多不足。我國部分部門法雖然早已設有類似的域外適用條款（比如《反壟斷法》第二條），但因缺乏與民事訴訟規則的系統性銜接，在司法實踐中的應用相當有限。隨著跨境互聯網糾紛的爆發式增長，系統全面的互聯網糾紛管轄權規則缺失問題愈發突出，這為依據《反不正當競爭法》第四十條處理源于境外服務器的誤導性宣傳或商業詆毀等線上不正當競爭案件帶來了嚴峻挑戰。因此，第四十條的立法意圖與可執行性之間存在鴻溝：即便實體法賦予了廣泛的域外管轄權，原告仍可能難以在中國法院對外國被告有效確立管轄，或在勝訴后難以在境外執行判決。

除國內程序性障礙外，潛在的國際法律摩擦亦是域外適用條款面臨的另一重挑戰。不同類型的不正當競爭行為，其域外適用的國際共識程度存在巨大差異。在商業秘密保護與商業賄賂領域，域外適用已有較為成熟的共識與實踐可資借鑒。例如，美國的《保護商業秘密法》與日本的《不正當競爭防止法》均已為保護本國商業秘密的域外管轄建立了明確的法律基礎，這反映了國際社會在該領域的普遍共識。同樣，在跨境商業賄賂行為規制上，基于《聯合國反腐敗公約》等國際文書，跨境反商業賄賂也已形成以國際合作為基礎、以國內強力立法（如英國《2010年賄賂法案》）為依托的治理框架。

然而，除商業秘密與商業賄賂外，虛假宣傳、商業詆毀、商業混淆以及各類新型網絡不正當競爭行為的不正當性判斷，往往與特定地域的商業道德、市場文化、普通消費者認知水平以及監管規范密切相關。在國際層面，除《巴黎公約》第十條之二提供的原則性規定外，各成員國在上述領域大多缺乏統一標準，規制模式也存在顯著差異。在此背景下，如果對這些行為進行過度的域外管轄或適用標準不明確，可能會因缺乏可預見性而引發爭議，甚至涉及國際司法主權協調與規制摩擦等敏感問題。

為充分發揮第四十條的立法潛力，并為跨境不正當競爭糾紛提供穩定、有效的解決方案，當務之急在于彌合實體法與程序法之間的斷層。條款中“依照本法以及有關法律的規定處理”的表述，亟待通過司法解釋予以明確。具體而言，應清晰界定“有關法律”主要指向沖突法規范，以確保實體法與國際私法的妥善協調，并同步完善訴訟法中的域外管轄規則。鑒于線上不正當競爭行為的普遍性，制定專門的互聯網糾紛管轄規則已勢在必行。同時，我國也應更積極地推動和締結雙邊司法協助協定，以突破當前因依賴互惠原則而導致的判決承認與執行困境。

最后，一個不容忽視的具體問題是，第四十條將“損害境內消費者合法權益”作為域外適用的觸發條件之一，但在我國現行《反不正當競爭法》框架下，消費者個體或消費者團體尚未被賦予直接的訴權。那么，在具體權益實現路徑尚不明確的情況下，應如何有效支撐以消費者利益受損為由的域外管轄主張？這有待最高人民法院通過發布指導意見等方式，對“損害境內消費者合法權益”作出具體解釋，明確損害應為實際的、具體的損害，同時還要明確損害的證明標準，尤其是在處理龐大且分散的消費者群體時，為司法實踐提供清晰的指引。

為使域外適用條款更具可操作性，本文建議對其做如下補充完善：

在中華人民共和國境外實施的不正當競爭行為，如對中國境內市場競爭秩序或境內經營者、消費者的合法權益造成實際、實質性影響，依照本法及有關法律規定處理。如該行為雖符合法定條件，但適用本法明顯違背中國公共秩序或國家利益的，可以不予適用。對于因不正當競爭行為涉及國際法律沖突的，依照國際條約或相關國際私法規定處理。行政、司法機關可依法調查取證，必要時可通過國際協作處理相關案件。

結語

在全球范圍內，有效制止不正當競爭是《保護工業產權巴黎公約》第十條之二所確立的一項基本國際義務。該條款以開放性原則，要求各成員國對違反工商業誠實慣例的競爭行為提供有效保護，但并未強制規定具體的實現方式。因此，盡管各國因法律傳統各異，采取了從普通法侵權到專門立法的多元路徑，但其背后貫穿著一條共同的主線：保護競爭者免受不正當競爭行為的商業損害，保護消費者免遭欺騙性交易行為的誤導，以及通過維護公平、未受扭曲的競爭來保護更廣泛的公共利益。

當前，競爭行為的正當性邊界正處于持續的變動之中，技術發展與社會觀念的演變不斷催生新的挑戰。為此，歐洲法律實踐的確經歷了一場深刻變革，其核心是將判斷不正當性的主要標準，從傳統的商業道德與行業慣例，轉向以保護消費者經濟決策為核心的市場功能視角。

然而，這種轉變并非是簡單地取代。以德國UWG發展為例，其展現了更為精妙的制度設計：作為不正當競爭行為判斷核心標準的“商業道德”并未消失，而是被內化于新的法律框架之中，從過去獨立的終極標準，轉變為判斷經營者是否違反勤勉義務的第一道程序性與實質性門檻。通過這種方式，商業倫理的考慮就此融入了保障市場功能的經濟目標之內。

在此背景下，我國第三次修訂的《反不正當競爭法》雖在具體規則上對數字經濟下的新型行為作出了積極回應，但其修訂思路整體上傾向于“補丁式”的局部完善，而非系統性的結構重塑。法律在一般條款、混淆認定、商業秘密保護等基礎性制度上，依然延續了長期存在的概念模糊與邏輯矛盾。這種修補未能從根本上厘清反不正當競爭法的私法屬性與公法干預的界限，也未能有效協調其與《反壟斷法》《商標法》等相關法律的潛在沖突。最終，新法在追求擴大規制覆蓋面的同時，犧牲了體系的嚴謹性與概念的確定性，給未來的司法與執法實踐留下了諸多適用難題與不確定性。

展望未來，我國《反不正當競爭法》的完善應從“打補丁”轉向“建體系”。在前述分析基礎上，除已論及的具體完善建議外，未來立法還應重點關注以下方面。第一，重構一般條款體系。應借鑒德國等大陸法系經驗，明確第二條一般條款的構成要件與法律后果，將其保護的公共利益嚴格限定于“不受扭曲的競爭秩序”，確立法律的謙抑性與專業性。第二，強化對消費者合法利益的保護。參照歐盟及德國模式，在誤導性宣傳等B2C不正當行為中，首先賦予消費者組織直接提起禁令之訴的權利，使消費者保護從抽象的立法原則，轉化為具體的司法救濟機制。第三，在反不正當競爭法框架內建立透明度義務體系。數字經濟時代，算法黑箱和信息不對稱加劇了不正當競爭風險，反不正當競爭法需針對算法應用中的競爭扭曲問題建立相應的透明度要求，例如，針對算法在排名、定價、推薦等場景的應用，要求經營者主動披露其主要運行參數與決策邏輯。第四，完善誤導性商業宣傳規制體系。應將涉及環保消費和AI產品的誤導性宣傳明確納入調整范圍，重點規制“漂綠”（greenwashing）和“AI漂白”（AI washing）等新型誤導性營銷行為。同時，應將隱瞞重要信息、違背信息披露義務的不作為型誤導行為納入法律規制，完善現行法律只能調整作為型誤導宣傳的局限。第五，完善商業秘密保護制度中的利益衡平機制。應明確將合法的反向工程、公共利益導向的“吹哨人”揭露等行為排除在侵權范圍之外，實現創新激勵與競爭自由的動態平衡。第六，完善程序與執行機制。審慎配置商業秘密案件舉證責任，建立防范訴訟濫用的制衡機制。第七，應盡快出臺配套司法解釋，為《反不正當競爭法》的域外適用條款，就管轄權認定、證據采信及判決執行等環節提供明確指引，確保其“長臂管轄”伸出有力、行使有度，從而在全球化競爭中更有效地維護公平有序的市場環境。

綜上，通過此類系統性的改革與完善，我國《反不正當競爭法》將能更好地應對數字化時代的挑戰，為構建公平有序的市場競爭秩序提供堅實的法治保障，并提升我國在全球競爭治理體系中的話語權與影響力。

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發的同名文章。如引用、轉發請注明《競爭政策研究》2026年第3期。

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