線上數(shù)字商品抽獎涉開設賭場罪的刑事風險與合規(guī)建議（一）

一、賭博行為的經(jīng)濟本質和《刑法》意義上“賭場”的認定核心

賭博行為區(qū)別于正常的商品交易，其核心在于對射幸經(jīng)濟利益的追求。這種追求圍繞兩大關鍵特征展開：一是射幸性，二是經(jīng)濟利益（財物）。

首先，關于射幸性，是指結果具有高度的不確定性或偶然性，勝負不取決于參與者的技能或專業(yè)知識，而是依賴于偶然的事件（概率），無法在事前預知。盡管某些活動被認為需要運用技術和博弈策略（如麻將或德州撲克），但其最終的勝負結果仍依賴偶然的概率，即不可消除的射幸性。

其次，賭博行為的客體必須是“財物”，即金錢或其他有價值的有形物品。在網(wǎng)絡賭博中，2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》已經(jīng)將“財物”概念擴大化。網(wǎng)絡賭博中的“點數(shù)”“籌碼”或“積分”被視為與現(xiàn)實賭博中的籌碼具有同等性質，用于計算真實的投注數(shù)額和贏取數(shù)額。

《刑法》意義上的賭場，以資金流是否可以閉合循環(huán)（也就是財物能否變現(xiàn)）為核心認定標準，所謂資金閉合，是指玩家投入的資金或投注物，能夠通過某種方式轉化為一般市場流通的貨幣，實現(xiàn)資金的回流。

以線上購買盲盒這種行為作為例子，其外表呈現(xiàn)為實物抽獎，目前已經(jīng)有司法觀點認為，玩家參與活動是以損失較小投注本金的風險獲取更高價值商品的“以小博大”行為。即使獎品是實體商品，如果該商品本身具有較高的市場流通性和溢價性，可隨時變現(xiàn)，它仍然應當被評價為賭博中的“財物”。【參見楊欣怡：《“盲盒類”涉賭經(jīng)營行為入罪探析》，載《中國檢察官》雜志2025年7月（經(jīng)典案例版）】

而且，資金流閉合循環(huán)的構成不依賴于平臺自身提供將商品兌付成資金的渠道。如果玩家可以利用第三方交易平臺或公開市場將高價值的獎勵物出售變現(xiàn)，法律上也會認定資金回流已經(jīng)實現(xiàn)。這意味著，只要平臺提供的獎品具備高流通性和溢價性，平臺的商業(yè)模式就已經(jīng)滿足了《刑法》意義上賭場的“財物”和“資金閉合”的要求，平臺不能以“不提供兌現(xiàn)服務”作為絕對免責理由。

二、線上數(shù)字商品抽獎活動（盲盒）與開設賭場行為的界限——平臺是否有類似“莊家”的功能

合法商業(yè)抽獎，例如盲盒經(jīng)營活動，只是一種特殊的商品銷售模式，本質是基于消費者對商品的需求和對未知商品的好奇心理，通過隨機抽取的方式進行商品交易。其盈利點主要通過商品本身的合理進銷差價獲利，而非通過系統(tǒng)性地收取一定比例的玩家投注資金（抽水）。

在傳統(tǒng)的非法賭博平臺（例如線下轉轉麻將、線上百家樂）中，平臺充當了“莊家”的角色，是游戲規(guī)則的制定者和結果的掌控者。這種模式下，經(jīng)營者通過賺取“全體玩家”下單投注總金額的一定比例牟利，本質上是一種穩(wěn)賺不賠的系統(tǒng)性獲利。這種盈利機制不符合正常商品交易中風險與收益并存的規(guī)律。

綜合來看，如果平臺僅收取與玩家輸贏結果無關的固定服務費或符合金融市場一般規(guī)律的手續(xù)費，則風險較低。但若平臺通過控制概率，賺取玩家下單總金額與中獎可得商品價值之間的差價牟利，這種穩(wěn)賺不賠的機制則被視為系統(tǒng)性“抽水”，平臺即具備了“莊家”的角色，極易被認定為開設賭場。