鄧學平辯護詞精選｜銷售軟件系中立幫助行為，介入因素切斷因果鏈

按：一款軟件疑似被境外電詐分子使用，因此軟件公司老板和員工被指控犯有詐騙罪。在軟件具有眾多合法用戶甚至公安、國企乃至部隊都是其用戶，且沒有一分錢詐騙款流入公司的情況下，鄧學平律師為當事人做了堅決的無罪辯護。現摘取其中有關技術中立的部分，隱去當事人姓名、企業名稱和辦案機關名稱并簡化相關內容后予以公開發布。本號后續會陸陸續續發布更多的辯護詞節選，供大家批評指正。

在刑法上認定因果關系，不僅要滿足“條件關系”（即若無前者則無后者的時間先后關系），還要進行規范上的歸責判斷（價值判斷）。這種價值判斷主要包括：（1）可能性判斷（結果歸責的客觀可能性）：即行為是否顯著升高了結果發生的風險，或者說結果是否處于行為所創設的危險范圍之內（即“危險現實化”理論）。（2）必要性判斷（規范上的歸責必要性）：即從規范目的出發，該結果是否可以公正地歸責于該行為，是否存在異常介入因素（如第三人行為、被害人行為、自然事件）中斷因果鏈。

在軟件本身具有《銷售許可證》，可以公開合法銷售的情況下，辯護人認為涉案軟件本質上是一種中立的技術工具。本案的軟件就如同菜刀，有大量的合法用途，也可能被壞人用于非法用途。我們不妨從可能行和必要性兩個維度，對本案的軟件進行逐一分析：

一、本案不具備因果歸責的可能性

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軟件技術是否主要用于違法犯罪用途？

答案是否定的。兩個論點：

（1）從客戶數量看：公訴人當庭稱涉案軟件實際用戶數量高達二十幾萬。但是在案證據顯示的使用該軟件的犯罪嫌疑人最多只有數千人。犯罪嫌疑人使用占比最多只有百分之幾，絕大多數都是合法用途。

（2）從使用年限看：被告人當庭稱軟件銷售已經二十多年，早在2016年軟件的基本功能就已經定型。但是開始出現一定數量的公安調證時間是2022年以后。也即，軟件可能被用于違法犯罪的時間只占軟件銷售時間的十分之一不到。

2

軟件技術方案是否針對特定犯罪場景

做了深度優化？答案是否定的。兩個論點：

（1）軟件基本功能2016年便已定型，但那時電信詐騙還非常少見。軟件的基本功能都是針對境內企業的合法需求，不斷進行優化完善的，并非刻意迎合境外電詐分子的需求。

（2）被告人從未和任何一個明確已知的詐騙分子進行過聯絡，更未針對任何一個明確已知的詐騙分子進行過軟件功能升級，更未有一分錢的詐騙所得流入公司賬戶。

3

軟件提供者是否采取行業通行的監管措施？

答案是肯定的。三個論點：

（1）在沒有明確的行業監管政策，監管機構也沒有提出任何監管要求的情況下，被告人基于企業社會責任和個人的道德自覺制定了一系列的風控監管措施。（具體措施略）

（2）在公安機關調證增多以后，被告人主動詢問調證人員是否需要關停相關賬戶，并主動升級風控措施（具體措施略）。

（3）公司只能審核購買者的身份，無法追蹤最終使用者的身份。無論公司如何審查購買者身份，也不能阻止以他人名義購買或購買后轉手倒賣的情形。公司嚴格審核購買者身份，已經盡到了必要的注意和審查義務。

二、本案不具備因果歸責的必要性

1.軟件提供者是否對危險源具有排他性控制地位？答案是否定的。公司固然可以直接關停危險的用戶賬號，但關停與否的最終決定權并不掌握在被告人手中，而是掌握在公安機關或調證人員手中。后者直接要求被告人“不要關停”、“等候通知”，且給出的理由包括“還在調查”、“不要打草驚蛇”。

2.是否存在“通知關停”而拒不關停？答案是否定的。但凡公安機關或調證人員要求被告人關停賬戶，被告人都及時遵照執行。對被調證賬戶無論關停與否，被告人都是完全遵照監管部門和調證人員的指令行事。

3.用戶行為對結果發生是否具有獨立的支配力？答案是肯定的。軟件是否用于合法用途，完全取決于用戶。用戶有絕對的意志自由。起訴書指控的詐騙事件，公司及被告人未與詐騙嫌疑人進行過任何意思聯絡。

三、存在四大介入因素直接切斷本案的因果鏈

檢察機關將軟件功能強大作為一種危險源，自動在軟件和危害結果之間建立因果關系是完全錯誤的。本案存在四大介入因素，每一個都足以切斷因果關系，每一個都是有力的違法阻卻事由。

1.軟件具有偵查屬性，變成偵查工具。三級公安機關跟軟件公司密切協作，涉案軟件已經成為公安機關的偵查工具。公司軟件服務器數據每周定期拷貝給屬地公安機關并逐級呈報給公安B。后者對這些數據進行分析后，定期發布反詐預警信息。因在反詐預警中的突出作用，公司已被公安B授予“前沿陣地”榮譽稱號。

2.監管或調證人員指令不要關停。只有極少數調證人員要求公司關停被調證賬戶，公司都遵照執行。絕大多數調證人員不僅沒有責令公司關停相關賬戶，相反在被告人主動詢問是否需要關停時，調證人員都告知不要關停。對于監管部門和調證人員的指令，被告人享有信賴利益，是直接的違法阻卻事由。

3.電詐分子借助第三方木馬或病毒遠程安裝軟件。本案的軟件不能進行遠程安裝，必須要物理接觸被安裝電腦后才能進行安裝。這決定了在正常情況下，涉案軟件根本不可能被境外電詐分子用來作為跨境詐騙的工具。在案證據已證實，境外電詐分子都是借由第三方木馬或病毒，遠程安裝涉案軟件，進而突破兩軟件本身的固有功能。

4.存在以他人名義代購等公司無法控制的情況。一家民營企業根本沒有能力去追蹤最終的用戶身份。購買者和實際使用者不符，是公司無法預見也無法控制的。

本案的辯護意見洋洋灑灑逾萬字，但實際上可以用一句話概括：法不禁止則自由。事實認定應當遵循疑罪從無的原則，法律適用應當遵循罪刑法定原則。罪刑法定的主要應用場景是，一些行為看起來具備社會危害性，具有法益侵害性，最終是否需要定罪處罰要嚴格依據法律規定和犯罪構成。因為如果沒有社會危害性或法益侵害性，自然就不會考慮所謂罪刑法定的問題了。本案如果要適用罪刑法定原則，就不能像公訴人那樣一味渲染所謂危害結果，搞客觀歸罪，而是要理性回歸刑法規定和犯罪構成。

保護民營企業不僅要保護本地的，還要一視同仁的保護異地的。如果每個地方都保護本地的懲罰異地的，那么就可能會讓民營企業的競技場變為執法力量的屠宰場，國家保護民營企業的刑事司法政策就會落空。被告人當庭稱，一名管教曾告訴他如果不認罪認罰就走不出看守所，我希望法院能用一個無罪判決親手終結這種妄言。