北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：讓串通投標罪回歸理性判斷

北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：讓串通投標罪回歸理性判斷

定罪處罰要遵循罪刑法定的原則。但是，法是需要解釋的。因此，司法本身就是解釋法的一種形式。

從法到司法需要法律解釋、證據(jù)審查和事實解讀，這些都需要運用邏輯推理和生活經(jīng)驗去實現(xiàn)。每個案件，每一次應用法律都莫過如此。這正是因為世事經(jīng)由萬端，法律可能會掛一漏萬。

無論刑法總則還是分則，都在揭示一個道理，遵循一個基本原則：侵害行為已經(jīng)嚴重到必須動用刑罰的程度。但是這個原則太難以掌握和運用，于是就制定了犯罪構成要件，立案追訴標準，以及保證依法開展定罪處罰活動的程序。

串通投標罪是破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪，目的就是打擊損害公平競爭的活動。因此，是否構成本罪，首先需要確定在個案中的招標投標活動是否屬于法定的招標投標活動。

招標投標活動有兩種情形，第一種是《招標投標法》《政府采購法》等規(guī)定的必須招標投標的情形，第二就是前述情形之外的情形。對于必須招標的項目顯然屬于本罪規(guī)制范疇。非必須招標項目也受本罪規(guī)制，已然成為司法共識。

開展辯護如果以項目不是必須招標范疇為由就可能不能達到有效辯護的效果。于是，我們就需要進一步討論招標投標活動有沒有嚴格按照法律規(guī)定進行。如果只是形式招標，本質(zhì)上內(nèi)定中標人。雖然本質(zhì)上違背了擇優(yōu)確定中標人和公平競爭的要求，但是否應當按照串通投標罪處罰則不一定，需要結合案件事實認定。比如，在《刑事審判參考》[第1564號]汪某強、馮某東等人串通投標案中，招標人采取“報價承諾法”的方式實施招標活動，形式上看是招標投標活動，但本質(zhì)上根本不屬于通過公平競爭方式選定中標人，而是具有隨機搖號的射幸性活動。

“采用抽簽、搖號等方式確定中標人本質(zhì)上違背了招標擇優(yōu)的本意。在此前提下，投標人借用其他多家符合資質(zhì)的企業(yè)投標，在項目按時按質(zhì)完成的情況下，不宜以犯罪論處。”由此可見，若招標投標活動本身就不具有合法形式，串通投標罪就不存在適用的基礎。

司法實踐中出現(xiàn)的只要達到了立案追訴標準就以本罪立案偵查，而且大概率定罪處罰的做法應當收斂。罪刑法定要求定罪處罰必須有確實充分的證據(jù)，該證明事實符合犯罪構成要件。如果以立案追訴標準的定量替換定罪的定性，嚴重違背了該原則。

犯罪構成要件的符合性審查不僅僅從形式上審查，更需要從保護的法益是否存在，該法益有沒有被實質(zhì)侵害，侵害的程度是否足以動用刑罰等方面審查。也就是定罪處罰要依法作實質(zhì)和綜合判斷，不能僅從形式上審查。

試想一下，如果僅從形式上審查，我想前述案例的無罪結論就不會出現(xiàn)。正是因為穿透形式把握本質(zhì)才正確應用法律，使罪者依法承擔刑事責任，無罪者免受其咎。

在串通投標罪倒查13年的當下，更應當如此，切不可因為大形勢而定目標、定任務、定業(yè)績，違背罪刑法定的本質(zhì)。

（完）

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