從刑法第151條第2款犯罪對象看3個走私罪名的成立條件

刑法分則第三章第二節規定了十個走私罪罪名，分別規定了這些走私罪的成立條件及量刑。就每個走私罪的罪名來看，其所規定的犯罪之行為對象（以下簡稱犯罪對象）在文字表述上均有差異，但是透過現象看本質，我們應當善于在這些規定條款中發現有價值的東西，作出符合刑法條文真實含義并符合立法目的的解釋，這樣才能更好地貫徹罪刑法定，推動法治進程，實現刑法立法目的。

本文擬對刑法第151條第2款3個走私罪名“走私文物罪”“走私貴重金屬罪”“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”進行比較看其犯罪對象范圍界定，從而完備其犯罪構成要件，準確地把握入罪與出罪。

一、刑法第151條第2款全文及3個罪名犯罪對象對比

刑法第一百五十一條第二款規定：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”該條款包括了三個罪名：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。其中走私文物罪，其行為對象是“國家禁止出口的文物”；走私珍貴動物、珍貴動物制品罪同樣也是“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”；按文字表述語法、邏輯，走私貴重金屬罪的犯罪對象是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”；無論從該條款的文字表述，還是其真實含義，其表達的都是“國家禁止出口”“國家禁止進出口”。列表如下：

二、走私文物罪之犯罪對象界定

海關監管的對象是物，具體來說就是，根據《海關法》第二條，其監管對象是進出境運輸工具、貨物、物品。由于“進出境運輸工具”，是指用以載運人員、貨物、物品進出境的各種船舶、車輛、航空器和馱畜，它是運載工具，所以與本文論述的行為對象無關。刑法第11條第2款3個走私罪名之行為對象也是物，就單純的物、無須任何修飾而言，比如走私文物罪，刑法規定的犯罪對象是文物，但不是普通的一般的文物，而是國家禁止出口的文物。

《文物保護法》第七十七條規定：“國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不得出境。”該法第三條還規定：“歷史上各時代重要實物、藝術品、工藝美術品、文獻資料、手稿、圖書資料、代表性實物等可移動文物，分為珍貴文物和一般文物；珍貴文物分為一級文物、二級文物、三級文物。”

根據《文物保護法》第六條，下列可移動文物，屬于國家所有：（一）中國境內地下、內水和領海以及中國管轄的其他海域內出土、出水的文物，國家另有規定的除外；（二）國有文物收藏單位以及其他國家機關、部隊和國有企業、事業單位等收藏、保管的文物；（三）國家征集、購買或者依法沒收的文物；（四）公民、組織捐贈給國家的文物；（五）法律規定屬于國家所有的其他文物。

根據《文物出境審核標準》，在1949年以前（含1949年）生產、制作的具有一定歷史、藝術、科學價值的文物，原則上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生產、制作的文物一律禁止出境。少數民族文物以1966年為主要標準線。凡在1966年以前（含1966年）生產、制作的有代表性的少數民族文物禁止出境。

司法解釋對于走私文物罪犯罪對象的規定完全符合刑法，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2015]23號）第一條規定：刑法第一百五十一條規定的“國家禁止出口的文物”，依照《中華人民共和國文物保護法》規定的“國家禁止出境的文物”的范圍認定。

除了國家禁止出口的文物外，還有國家限制出口的一般文物，前者是走私文物罪的犯罪對象，而后者不是。根據相關司法解釋，走私禁止出境的文物不論等級、不論數量均會構成走私文物罪。司法實踐也依照刑法規定、踐行罪刑法定，嚴格守住了文物走私犯罪的界線。

三、走私貴重金屬罪之行為對象

目前司法實踐將走私黃金出境判走私貴重金屬罪，但是該有罪判決引起重大爭議：刑法第一百五十一條第二款所規定的走私文物罪與走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪是一并表述的，其對象的表述是“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”，可見，無論是走私文物罪，還是走私貴重金屬罪，還是走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，其對象都是國家禁止出口貨物（走私珍貴動物、珍貴動物制品罪還包括禁止進口），因此，禁止進出口之管理屬性是3個罪共同的構成條件之一，走私貴重金屬罪當然不能例外。所不同的是，上述條文“走私國家禁止出口的…黃金、白銀和其他貴重金屬”含有黃金、白銀兩個物品，但這是否意味著黃金、白銀必然是該罪的行為對象？黃金、白銀以外的其他貴重金屬呢？

關于金銀貿易性出口。《對外貿易法》規定，國家“為實施與黃金或者白銀進出口有關的措施”，可以“禁止或者限制有關貨物、技術進出口，或者采取其他必要的措施”。《中華人民共和國金銀管理條例》規定，國家對金銀實行統一管理、統購統配的政策。該條例未規定金銀禁止出口，對于金銀進口未設定任何限制，而對貿易性出口，規定金銀制品由中國人民銀行收購并負責供應外貿出口，金銀質地紀念章（牌）的出口經營，由中國人民銀行和中華人民共和國對外經濟貿易部分別辦理。《黃金及黃金制品進出口管理辦法》對于黃金及其制品的管理采取的是限制進出口，法人、其他組織貿易性方式進出口黃金及黃金制品的，應當按照本辦法辦理《中國人民銀行黃金及黃金制品進出口準許證》。

關于金銀非貿易性物品出境。《中華人民共和國金銀管理條例》規定，在中華人民共和國境內的中國人、外國僑民和無國籍人出境定居，每人攜帶金銀的限額為：黃金飾品1市兩（31.25克），白銀飾品10市兩（312.50克），銀質器皿20市兩（625克）。經中華人民共和國海關查驗符合規定限額的放行。《海關行政處罰實施條例》規定，國家禁止或者限制進出境的物品目錄，由海關總署公布。《中華人民共和國禁止進出境物品表》和《 中華人民共和國限制進出境物品表》(海關總署令第43號)，沒有列明禁止出境金銀等貴重金屬及其制品，卻列明了“金銀等貴重金屬及其制品”是限制出境物品。因而，金銀及金銀制品是限制出境物品，不是禁止出境物品。

關于“其他貴重金屬”的出口/出境。“其他貴重金屬”中，只有鉑（也稱白金）是禁止出口的貨物，且限于特定的形態。對外貿易經濟合作部公告2001年第19號發布了第一批《禁止出口貨物目錄》，“未鍛造或粉末狀鉑”“板、片狀鉑”這兩個鉑產品被列為禁止出口貨物。除此以外，均是國家限制出口貨物。

綜合以上法律、行政法規、規章、規范性文件，在貴重金屬中，“未鍛造或粉末狀鉑”“板、片狀鉑”這兩個鉑產品屬于禁止出口貨物，落入走私貴重金屬罪的犯罪對象，走私出口的話，構成走私貴重金屬罪；除此以外的黃金、金銀以及其他貴重金屬并不禁止出口，對其管理方式都是限制出口，憑出口許可證辦理出口申報手續，依法不落入走私貴重金屬罪的犯罪對象中，因而走私這些貴重金屬均不可能、也不應該構成走私貴重金屬罪。

如果按照作者的結論，那么刑法“走私國家禁止出口的…黃金、白銀和其他貴重金屬”關于黃金、白銀等的規定豈不空置不用了？其實不然，刑法條文中走私貴重金屬罪的犯罪對象“物”不僅有黃金、白銀，還有其他貴重金屬，并且根據《對外貿易法》，國家“為實施與黃金或者白銀進出口有關的措施”，可以“禁止或者限制有關貨物、技術進出口，或者采取其他必要的措施”。這是典型的法律適應國際貿易形勢變化而作出的變通性規定：當黃金、白銀等一旦經公告發布為禁止出口貨物時，即落入走私貴重金屬罪犯罪對象的范圍，沒有發布，就不落入。況且，目前這一罪名仍然有適用的犯罪對象“鉑”，因而，不存在空置問題。即便就是空置（對黃金、白銀），根據罪刑法定，也是好事：沒有相應的法益可以保護，也保障了國民自由。此外，構成走私的，仍然可以按《海關法》《海關行政處罰實施條例》來處罰。應了那兩句話：讓行政的歸行政，刑事的歸刑事。

四、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪之犯罪對象

根據《刑法》第151條第2款，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪對象是“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”。目前司法認定均將該罪的犯罪對象確定為“珍貴動物及其制品”，而沒有了刑法條文中的“國家禁止進出口的”這一修飾語，而最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）更是規定：“刑法第一百五十一條第二款規定的“珍貴動物”，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄I、附錄II中的野生動物，以及馴養繁殖的上述動物。”這一司法解釋將刑法條文中的“國家禁止進出口的”予以剝離，從而為走私珍貴動物、珍貴動物制品罪犯罪對象定了調，擴充了犯罪對象的范圍，這個司法解釋合法嗎？

而《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12號）第一條規定：“具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品：（一）未經批準擅自進出口列入經國家瀕危物種進出口管理機構公布的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物及其制品；（二）未經批準擅自出口列入《國家重點保護野生動物名錄》的野生動物及其制品。”這一規定比前一司法解釋有了進步，但是，仍然有問題。

國家禁止進出口是一個嚴肅的法律概念，刑法規定并不模糊，只需要與《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》規定的禁止進出口貨物相對應即可（涉及瀕危野生動植物的，依據《野生動物保護法》《瀕危野生動植物進出口管理條例》《野生植物保護條例》），依循法律、行政法規的規定，再根據其確定是禁止進出口、還是限制進出口或自由進出口的管理屬性即可。正如本文第二、第三部分所闡述的走私文物罪、走私貴重金屬罪一樣，準確確定犯罪對象必須回到行政法的規定，規定貨物進出口管理屬性的不是刑法，更不是司法解釋，而是行政法的范圍。況且，不是所有的法益都由刑法來保護，刑法只保護值得刑法保護的法益，懲罰屬于嚴重危害社會的行為，絕大部分危害社會的行為，則由行政法規制，不需要刑法干預。

走私珍貴動物、珍貴動物制品罪對象“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”是刑法明文規定的，不應該、也容不得作超出其規定本身的解釋。如果你把它解釋為“珍貴動物”，并劃定“珍貴動物”的范圍時，千萬別忘了修飾語“國家禁止進出口的”；如果你把“未經批準擅自進出口列入經國家瀕危物種進出口管理機構公布的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物及其制品”等時，千萬別忘了其前提仍然是附錄一、附錄二的野生動物是禁止進出口，列入《國家重點保護野生動物名錄》的野生動物及其制品是禁止出口，而這個前提不必然成立。否則，適用法律一定會發生錯誤。比如在對走私文物定罪時，千萬別忘了只有禁止出口的文物才能定罪，非禁止出口的文物是不可以定罪的。同樣，走私國家禁止進出口的珍貴動物、珍貴動物制品可以定罪，但是限制進出口的珍貴動物、珍貴動物制品則不可以定罪。

珍貴動物、珍貴動物制品分為禁止進出口、限制進出口。《野生動物保護法》規定，中華人民共和國締結或者參加的國際公約禁止或者限制貿易的野生動物或者其制品名錄，由國家瀕危物種進出口管理機構制定、調整并公布。進出口列入前款名錄的野生動物或者其制品，或者出口國家重點保護野生動物或者其制品的，應當經國務院野生動物保護主管部門或者國務院批準，并取得國家瀕危物種進出口管理機構核發的允許進出口證明書。海關憑允許進出口證明書辦理進出境檢疫，并依法辦理其他海關手續。《瀕危野生動植物進出口管理條例》第六條規定：“禁止進口或者出口公約禁止以商業貿易為目的進出口的瀕危野生動植物及其產品，因科學研究、馴養繁殖、人工培育、文化交流等特殊情況，需要進口或者出口的，應當經國務院野生動植物主管部門批準；按照有關規定由國務院批準的，應當報經國務院批準。”“禁止出口未定名的或者新發現并有重要價值的野生動植物及其產品以及國務院或者國務院野生動植物主管部門禁止出口的瀕危野生動植物及其產品。”《野生植物保護條例》也有類似規定。

《瀕危野生動植物種國際貿易公約》將“物種”按照瀕危程度設定三個保護等級，分別為附錄一、附錄二、附錄三。其中“國際公約禁止以商業貿易為目”進出口的瀕危野生動植物及其產品見于《瀕危野生動植物種國際貿易公約》對附錄一的規定：“出口國的管理機構確認，該標本的進口許可證已經發給”；“進口國的管理機構確認，該標本的進口，不是以商業為根本目的”；“引進國的管理機構確認，該標本的引進不是以商業為根本目的。”因此，能夠解釋并認定為“禁止進出口”瀕危野生珍貴動物、珍貴動物制品的，只能是附錄一的物種，而排除附錄二、附錄三的物種。

同時，瀕危物種進出口管理辦公室發布了2023年第2號公告，公布了《中華人民共和國締結或者參加的國際公約禁止或者限制貿易的野生動物或者其制品名錄》，將物種之動物部分分為名錄一、名錄二、名錄三，對應《瀕危野生動植物種國際貿易公約》的瀕危野生動物附錄一、附錄二、附錄三。該公告重申，名錄一、名錄二、名錄三相關進出口活動遵照公約的有關規定進行。

同樣，“出口國家重點保護野生動物或者其制品”也分為禁止出口、限制出口，其中屬于禁止出口的是：“禁止出口未定名的或者新發現并有重要價值的野生動植物及其產品以及國務院或者國務院野生動植物主管部門禁止出口的瀕危野生動植物及其產品”。可見，國家重點保護野生動物或者其制品如果沒有明文規定禁止出口，也不屬于禁止出口的范圍。

可見，珍貴動物、珍貴動物制品分為禁止進出口、限制進出口兩種管理屬性。走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象只限于“禁止進出口”，而應該排除“限制進出口”。

五、結束語

刑法第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”通常這被認為是罪刑法定的規定。如果不是受到各種非法律因素的人為干擾，要做到罪刑法定其實不難。通過對刑法第151條第2款3個走私罪名“走私文物罪”“走私貴重金屬罪”“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”進行比較，非常清晰地反映、再現了該三個罪名在刑法分則條文上的構成條件-犯罪對象。正確地解釋與運用刑法，了解其文字真實含義以及立法目的，排除、摒棄各種非法律因素的影響，才能推動法治進展，這應當成為法律人的共識。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 海關與財稅團隊創始人 孫國東律師