趙雪松：輕罪治理視域下輕微犯罪記錄的附條件封存 | 西部法學(xué)評論202601

【作者】趙雪松（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院博士研究生，張家口市中級人民法院法官助理）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《西部法學(xué)評論》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：當(dāng)前，我國犯罪形態(tài)正經(jīng)歷結(jié)構(gòu)性變遷，輕罪已成為犯罪治理的主要對象。我國現(xiàn)行以安全與秩序?yàn)閷?dǎo)向的犯罪記錄制度不僅未能有效緩解該問題，反而在一定程度上產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。從法理依據(jù)、刑事政策目標(biāo)以及社會現(xiàn)實(shí)需求三個(gè)層面進(jìn)行深入剖析可知，對輕微犯罪記錄予以封存，實(shí)為理性且必要的制度選擇。然而，輕微犯罪記錄封存與未成年人犯罪記錄封存在邏輯基礎(chǔ)上存在顯著差異。相較于對未成年人犯罪記錄采取的強(qiáng)制封存模式，對輕微犯罪記錄實(shí)行附條件封存更具合理性與現(xiàn)實(shí)可行性。在具體構(gòu)建層面，應(yīng)首先明確“輕微犯罪”及其“記錄范圍”的界定標(biāo)準(zhǔn)；其次在封存前開展社會調(diào)查，全面評估犯罪人的再犯風(fēng)險(xiǎn)與回歸社會需求；在刑罰執(zhí)行完畢后，應(yīng)及時(shí)賦予其申請封存的程序機(jī)會，并同步建立配套保障機(jī)制，以確保輕微犯罪記錄封存制度在實(shí)踐中取得預(yù)期成效。

關(guān)鍵詞：輕罪治理；社會復(fù)歸；犯罪附隨后果；犯罪記錄封存

目次 一、輕罪時(shí)代現(xiàn)行犯罪記錄制度的現(xiàn)實(shí)困境 二、輕微犯罪記錄封存的合理性證成 三、輕微犯罪記錄的附條件封存 四、結(jié)語

輕罪治理已成為時(shí)代課題，輕微犯罪人的社會復(fù)歸成為輕罪治理中亟須解決的問題。輕微犯罪人本就罪行輕微，在刑罰執(zhí)行完畢后自以為“債”已清償，與刑法的聯(lián)系應(yīng)當(dāng)完結(jié)，但從被標(biāo)識為前科人員而再次踏入社會時(shí)起就被一張由法律與道德共同編織的無形之網(wǎng)所籠罩，要求開具的無犯罪記錄證明與各式各樣的犯罪附隨后果，極大壓縮了該群體社會復(fù)歸的空間。當(dāng)那些認(rèn)為自己同他人是平等的人，在法律上得到不平等的待遇時(shí)，就會產(chǎn)生一種挫敗感，亦即產(chǎn)生一種其人格和共同的人性遭到了侵蝕的感覺。

輕微犯罪人回歸社會后與過往犯罪的聯(lián)結(jié)點(diǎn)主要是犯罪記錄，從規(guī)范層面與非規(guī)范層面為輕微犯罪人所設(shè)置的種種阻礙也是通過犯罪記錄來實(shí)現(xiàn)的，那么該如何對待輕微犯罪記錄呢？黨的二十屆三中全會明確提出要建立輕微犯罪記錄封存制度，這表明黨中央已為解決輕微犯罪人員社會復(fù)歸問題進(jìn)行了頂層設(shè)計(jì)，當(dāng)下亟需就制度展開的具體方式進(jìn)行探究。本文立足輕罪治理的現(xiàn)實(shí)問題，分析現(xiàn)行犯罪記錄制度應(yīng)對輕罪治理的乏力，在深度解析輕微犯罪記錄封存理論依據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出要對輕微犯罪記錄進(jìn)行附條件封存。

一

輕罪時(shí)代現(xiàn)行犯罪記錄制度的現(xiàn)實(shí)困境

中國已經(jīng)進(jìn)入輕罪時(shí)代，這在學(xué)界已基本達(dá)成共識，此乃基于我國犯罪結(jié)構(gòu)變遷而作出的論斷。輕罪時(shí)代的命題由盧建平教授在2022年提出，此論斷在刑法理論界引起激烈討論，現(xiàn)在已基本成為公論。我國刑法的483個(gè)罪名中最高法定刑在三年有期徒刑以下的有106個(gè)，占罪名總量的21.95%。從“醉駕”入刑開始，幾乎每次刑法修改都會新增一些輕微罪，如虛假使用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等。輕罪時(shí)代的來臨彰顯出當(dāng)下社會治安良好，人民的安全感不斷提升，數(shù)據(jù)顯示2023年全國群眾安全指數(shù)達(dá)98.2%，連續(xù)四年保持在98%以上的高水平。我國是當(dāng)今世界最安全的國家之一，輕微犯罪人觸犯的是輕微罪，本就應(yīng)寬以待之，加上輕罪時(shí)代加持更應(yīng)寬上加寬，不僅僅是在處刑階段，更應(yīng)體現(xiàn)在刑罰執(zhí)行完畢后的復(fù)歸社會的過程中。然而當(dāng)前國家與社會層面仍然以遏制重罪的慣性思維來對待輕罪，在犯罪記錄領(lǐng)域尤其明顯，筆者將在本部分梳理我國現(xiàn)行犯罪記錄相關(guān)制度，并指出其為何無法有效應(yīng)對當(dāng)前的輕罪治理問題。

（一）我國犯罪記錄相關(guān)制度的梳理

1.前科報(bào)告制度

前科報(bào)告制度在1979年刑法中并未規(guī)定，是在1997年全面修訂刑法時(shí)新增的制度。時(shí)任全國人大常委會副委員長的王漢斌同志指出，規(guī)定對某些犯罪剝奪某種資格，在實(shí)踐中比較難辦，能否倒過來考慮，即規(guī)定擔(dān)任某種職務(wù)前必須登記刑事犯罪記錄，不如實(shí)申報(bào)，就不能任職。立法工作機(jī)關(guān)經(jīng)過研究后，最終在1997年刑法的第100條確立了前科報(bào)告制度，具體要求受過刑事處罰的人員在入伍、就業(yè)時(shí)要向相關(guān)單位如實(shí)報(bào)告自己曾受過刑事處罰的情況。回看前科報(bào)告制度的確立過程，結(jié)合當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)情況，此種類似自證清白的設(shè)置實(shí)在是沒有辦法的無奈之舉。

2.行賄犯罪檔案查詢制度

行賄犯罪檔案查詢是我國檢察機(jī)關(guān)在犯罪記錄制度建設(shè)方面的積極探索。檢察機(jī)關(guān)從2006年開始就可以進(jìn)行行賄犯罪檔案查詢，涉及的領(lǐng)域從最初的單一工程領(lǐng)域逐漸擴(kuò)展至全社會，查詢的內(nèi)容涉及個(gè)人行賄、單位行賄、對單位行賄、介紹賄賂等犯罪案件。2011年7月，成立了行賄犯罪檔案查詢管理中心，開始統(tǒng)一管理查詢工作；2012年2月，行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)完成全國聯(lián)網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)了查詢的本地化。2013年1月，相關(guān)部門又通過《關(guān)于行賄犯罪檔案查詢工作的規(guī)定》。2018年8月，由于系統(tǒng)內(nèi)所掌握的行賄犯罪檔案記錄與行賄信息已不完整，再加上法院裁判文書互聯(lián)網(wǎng)公開的推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)停止辦理行賄犯罪檔案查詢。

3.裁判文書網(wǎng)絡(luò)公開

最高人民法院于2010年公布了《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，隨后分別在2013年、2016年進(jìn)行了修訂。2010年的規(guī)定倡導(dǎo)生效裁判文書在互聯(lián)網(wǎng)公開，但并未強(qiáng)制，同時(shí)賦予了當(dāng)事人請求不公開的權(quán)利。2013年的規(guī)定具有“公開是原則、不公開是例外”的意味，明確除例外情形外，法院生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公開，同時(shí)規(guī)定除三種需進(jìn)行匿名處理的情形外，公開時(shí)應(yīng)保留當(dāng)事人的姓名或者名稱等真實(shí)信息，這三種需匿名處理的情形包括被判處三年有期徒刑以下刑罰以及免予刑事處罰且不屬于累犯或慣犯的。2016年規(guī)定明確列出了需在互聯(lián)網(wǎng)公開的裁判文書的具體種類，將上述提及的輕微犯罪群體從需要進(jìn)行匿名處理的情形中剔除。

4.正式的犯罪記錄制度

2012年，《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》發(fā)布，標(biāo)志著我國犯罪記錄制度的建設(shè)進(jìn)入新階段，下面主要介紹犯罪人員信息查詢機(jī)制與未成年人犯罪記錄封存制度。

關(guān)于犯罪人員信息查詢機(jī)制，現(xiàn)實(shí)中主要由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。犯罪記錄的查詢主體包括個(gè)人與單位兩大類，關(guān)于個(gè)人可否查詢本人的犯罪記錄，2015年公安部官方微博曾申明違法犯罪記錄證明對個(gè)人一律不出具，違法犯罪記錄是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部掌握情況。國家行政、司法機(jī)關(guān)政審、調(diào)查或企業(yè)重要崗位人員任用需要調(diào)查了解的，應(yīng)由需要單位派人持有效證件及單位介紹信，到公安派出所給予出具證明，對個(gè)人一律不出具。2021年底公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》則賦予了個(gè)人可以查詢自己犯罪記錄的權(quán)利，一年內(nèi)前三次查詢只要提交身份證件與申請表即可。允許個(gè)人查詢本人犯罪記錄的情況下，單位只要求個(gè)人提交無犯罪記錄證明即可，因此，當(dāng)前犯罪記錄的查詢主體主要是個(gè)人。

關(guān)于未成年人犯罪記錄封存，可追溯至2004年石家莊市長安區(qū)法院對未成年人前科消滅所進(jìn)行的探索。2012年我國《刑事訴訟法》正式規(guī)定了未成年人部分犯罪記錄封存制度，明確對犯罪時(shí)不滿十八周歲且被判處五年有期徒刑以下刑罰的“一刀切”式地予以封存，但也規(guī)定了兩種例外情況。隨后十年，未成年人犯罪記錄封存在全國鋪展開來，但實(shí)踐中各地的做法不一，產(chǎn)生了一系列問題。2022年出臺了《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法》，自此未成年人犯罪記錄封存的具體操作在全國范圍內(nèi)有了統(tǒng)一規(guī)范。

（二）現(xiàn)行犯罪記錄制度不利于輕微犯罪治理

輕罪時(shí)代既要治重罪，更要治輕罪。我國現(xiàn)行犯罪記錄相關(guān)制度主要是根據(jù)重罪治理的傳統(tǒng)模式而設(shè)立，對于輕微犯罪的治理基本無效，對輕微犯罪人的社會復(fù)歸甚至產(chǎn)生了副作用。

首先，邏輯思路上仍舊依循單向度的威懾。古代法家以刑去刑的邏輯在犯罪記錄領(lǐng)域里依舊活躍。商君曰：“行刑重輕，刑去事成，國強(qiáng)；重重而輕輕，行至事生，國削。”具體而言，執(zhí)行刑罰時(shí)要對輕罪用重刑，這樣即使是輕罪，人們也不敢輕易觸犯，就能實(shí)現(xiàn)消除犯罪的目的；如果對重罪用重刑，對輕罪用輕刑，則無法充分發(fā)揮刑罰的懲戒作用，仍然會有犯罪滋生。在現(xiàn)代刑法理念指引下，伴隨著罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在我國刑法中的確立，有關(guān)量刑的法律規(guī)定消除了這種以刑去刑的邏輯。然而現(xiàn)行的犯罪記錄相關(guān)制度中以刑去刑思想仍占據(jù)主導(dǎo)地位，我國犯罪記錄制度的首要目的是犯罪預(yù)防，而這種所謂預(yù)防的運(yùn)行邏輯就是以刑去刑。同重罪犯罪記錄一樣，輕微犯罪記錄也永久地予以公開，只要符合相應(yīng)條件即可進(jìn)行查詢，不給輕微犯罪人提供任何封存輕微犯罪記錄的機(jī)會，再加上裁判文書網(wǎng)上被永久公開的有罪判決，其期望達(dá)到的效果就是增強(qiáng)對輕微犯罪人的威懾。即使輕微犯罪的刑罰輕微但輕微犯罪記錄會被永遠(yuǎn)留存，對正常生活產(chǎn)生巨大負(fù)面影響。大多數(shù)犯罪其實(shí)是由普通民眾，甚至經(jīng)濟(jì)水平、文化水平較低的人所實(shí)施的。而輕微犯罪的發(fā)生多是由于無知、僥幸或情緒失控，很多情況下，人們就是不知不覺中觸犯了刑法，現(xiàn)在許多大學(xué)生觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪就是這種情況，就是想賺點(diǎn)外快而將電話卡或銀行卡外借，最終因?yàn)樽约旱臒o知付出巨大代價(jià)。所謂的威懾機(jī)理在這種情形下毫無用武之地，因此現(xiàn)行犯罪記錄制度的邏輯并不適用于輕微犯罪治理。

其次，在執(zhí)行效果上使犯罪標(biāo)簽永久化。我國現(xiàn)行犯罪記錄制度的特征是查詢無限而封存有限。依據(jù)當(dāng)前的規(guī)定，可以查詢到當(dāng)事人任何期限內(nèi)的犯罪記錄。在查詢犯罪記錄時(shí)雖然可以選擇查詢時(shí)間范圍，但查詢申請樣表中專門列了查詢時(shí)間范圍一欄，同時(shí)還明確如不填寫即查詢?nèi)珪r(shí)段信息，這默認(rèn)在查詢犯罪記錄時(shí)通常就是查詢?nèi)珪r(shí)段信息，除非明確標(biāo)出具體查詢時(shí)間范圍。現(xiàn)實(shí)中個(gè)人查詢自己的犯罪記錄主要用于就業(yè)，而雇主似乎將犯罪記錄視作求職者潛在生產(chǎn)力與未來犯罪風(fēng)險(xiǎn)的指示器。當(dāng)可以查詢到求職者全時(shí)段的犯罪記錄時(shí)，雇主傾向于選擇全時(shí)段。這等于犯罪記錄會終身伴隨前科人員，輕微犯罪人員也包括其中。此外，我國雖構(gòu)建了未成年人犯罪記錄封存制度，但也規(guī)定了兩個(gè)例外，司法機(jī)關(guān)為辦案需要查詢被封存的犯罪記錄可以理解，但有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的條件則太過模糊，解釋空間很大，有學(xué)者直言，“但書二”與未成年人回歸社會的目的背道而馳，存在架空原則的風(fēng)險(xiǎn)。在未成年人犯罪記錄封存已正式實(shí)施十三年的當(dāng)下，由于數(shù)據(jù)未及時(shí)更新或相關(guān)單位違規(guī)操作，個(gè)人因未成年時(shí)犯罪記錄的影響而錯(cuò)失機(jī)會的情況仍然不再少數(shù)。總之，我國犯罪記錄封存的范圍非常有限，而在這有限的封存范圍內(nèi)也有被泄露的風(fēng)險(xiǎn)，這使得犯罪標(biāo)簽被永久化。

最后，價(jià)值取向上過于忽視前科人員的權(quán)利。我國建立犯罪記錄制度的目的是為了有效防控犯罪，維護(hù)社會秩序，保障有犯罪記錄的人的合法權(quán)利，幫助其順利復(fù)歸社會。縱觀我國犯罪記錄制度安排，完全傾向于防控犯罪與維護(hù)秩序，對犯罪人員權(quán)利的保護(hù)似乎只是文字上的裝飾，犯罪記錄成了一道橫亙在前科人員社會復(fù)歸道路上的障礙，對輕微犯罪人尤其如此。犯罪記錄的價(jià)值取向要與犯罪治理水平及社會治安狀況保持協(xié)調(diào)，在犯罪偵破能力較低且社會治安水平較差的情況下，通過犯罪記錄對重點(diǎn)人員進(jìn)行管控是預(yù)防犯罪的必然選擇。而如今在科技的引領(lǐng)下，我國公安機(jī)關(guān)的案件偵破能力達(dá)至空前水平，全國身份證聯(lián)網(wǎng)核查的實(shí)現(xiàn)使得罪犯幾乎無處藏身，這種情況下再將犯罪記錄作為犯罪預(yù)防的主要工具是沒有太大必要的，對于輕微犯罪記錄更是如此。

二

輕微犯罪記錄封存的合理性證成

一成不變和幾乎無法取消的烙印會牢牢地把犯罪人封閉在犯罪生涯里，即使輕微犯罪也不例外。限制犯罪記錄對前科人員不利影響的模式有兩種：其一為“遺忘”模式，即通過犯罪記錄封存或刪除使社會忘卻曾經(jīng)犯罪的發(fā)生；其二為“原諒”模式，即承認(rèn)曾經(jīng)犯罪但通過頒發(fā)復(fù)歸證明代表社會對他曾經(jīng)犯罪行為的原諒。這兩種模式在我國都曾有過實(shí)踐，筆者認(rèn)為無論是基于理論基礎(chǔ)還是現(xiàn)實(shí)情況，就我國而言，“遺忘”模式更適合，因?yàn)樵诋?dāng)前的社會認(rèn)知里輕微犯罪記錄封存更有利于促進(jìn)輕微犯罪人的社會復(fù)歸。

（一）輕微犯罪記錄封存的法理依據(jù)

1.輕微犯罪記錄封存符合平等權(quán)實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在機(jī)理

平等即是相同與不同的應(yīng)予以有差異的且符合其本質(zhì)的對待和處理。平等權(quán)屬于憲法的元權(quán)利，我國憲法條文中對平等權(quán)有明確規(guī)定，這說明我國公民的平等權(quán)獲得了憲法保障。刑法的機(jī)能是法益保護(hù)與人權(quán)保障，平等權(quán)是人權(quán)的重要內(nèi)容之一，故平等權(quán)的保障也是刑法機(jī)能的應(yīng)有之義。

憲法上的平等權(quán)要求公民在法律上獲得平等對待，只有存在正當(dāng)化根據(jù)時(shí)才能在合理范圍內(nèi)給予差別，否則就違反平等權(quán)。法律上重要的不平等對待即是對平等權(quán)的違反，具體包括在重要的相同之處時(shí)不平等對待與在重要的不同之處時(shí)平等對待，我國當(dāng)前的犯罪記錄制度忽略輕微罪與重罪的差異，“一刀切”式的允許所有犯罪記錄都可以無限期查詢，即屬于在重要的不同之處時(shí)平等對待。德國聯(lián)邦憲法法院的司法裁判指出：立法者如果沒有關(guān)注到所要調(diào)整生活現(xiàn)實(shí)存在的實(shí)際不同之處，而這種不同之處如此重要，那么在以正義觀念為導(dǎo)向的觀察方式下必須注意到，這時(shí)對重要不同之處的相同對待就是不允許的。在立法層面上，傳統(tǒng)犯罪入刑是基于行為所產(chǎn)生結(jié)果的嚴(yán)重社會危害性，而輕微罪入刑主要是由于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與民眾關(guān)切，反映到具體犯罪形態(tài)上就是傳統(tǒng)犯罪以結(jié)果犯為主，而輕微罪皆屬行為犯與危險(xiǎn)犯，具體危害結(jié)果一旦發(fā)生則往往適用其他罪名。以妨害安全駕駛罪為例，2018年由于乘客與公交司機(jī)爭執(zhí)互毆而導(dǎo)致的“重慶萬州公交墜江事件”在社會上引起強(qiáng)烈反響，《刑法修正案（十一）》中妨害安全駕駛罪的出現(xiàn)就源于此，而在該罪具體規(guī)則的設(shè)計(jì)上又規(guī)定同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。故而在司法層面上，輕微犯罪行為雖具有一定危險(xiǎn)性但并沒有產(chǎn)生嚴(yán)重危害社會的實(shí)質(zhì)結(jié)果，與傳統(tǒng)社會認(rèn)知中的刑事案件有重大區(qū)別。因此，輕微罪與重罪雖都規(guī)定于刑法當(dāng)中，但兩者具有明顯且重要的差異，而我國當(dāng)前的犯罪記錄制度未深入思考二者在機(jī)理上的區(qū)別，從而出現(xiàn)了在重要的不同之處時(shí)平等對待的情況。封存輕微犯罪記錄是平等權(quán)在犯罪記錄制度領(lǐng)域的必然要求，既能糾正輕微罪與重罪存在重要不同處而平等對待的不合理，又符合輕微犯罪的本質(zhì)。

2.輕微犯罪記錄封存暗合刑罰目的

刑罰觀對犯罪記錄的處置具有風(fēng)向標(biāo)的作用。以美國為例，20世紀(jì)70年代中期以前，犯罪人被視為可矯治對象，為防止其再犯罪采取各種措施對犯罪人進(jìn)行矯正，對犯罪人的矯正被視為刑罰的主要目標(biāo)，此時(shí)政府認(rèn)為犯罪記錄對犯罪人具有污名效應(yīng)，阻礙了其再社會化，故需盡可能對犯罪記錄進(jìn)行保密。20世紀(jì)70時(shí)代中期開始，隨著毒品犯罪與暴力犯罪的泛濫及犯罪率的顯著提升，刑罰理念出現(xiàn)了快速而顯著的轉(zhuǎn)變。新的觀點(diǎn)認(rèn)為，不管是出于個(gè)人治療或較大規(guī)模的社會計(jì)劃，治療根本無用。該理論將犯罪人視為需進(jìn)行重點(diǎn)管理的危險(xiǎn)源，犯罪記錄成了對犯罪人進(jìn)行重點(diǎn)管理的重要工具，這促成了美國當(dāng)前犯罪記錄廣泛公開的現(xiàn)狀。

我國憲法第28條提到要“懲辦和改造犯罪分子”，要懲罰犯罪分子即進(jìn)行報(bào)應(yīng)，同時(shí)積極改造以預(yù)防再犯，這說明我國采取了相對報(bào)應(yīng)刑論，要求刑罰一方面滿足善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的正義要求，另一方面也必須防止犯罪。刑罰的固有屬性是使犯罪人承受一定的剝奪性痛苦，體現(xiàn)了國家對犯罪行為的否定評價(jià)與對犯罪人的嚴(yán)厲譴責(zé)。以犯罪記錄為媒介而產(chǎn)生的附隨后果雖未被刑法明確規(guī)定為刑罰，但其能產(chǎn)生與刑罰類似的剝奪性痛苦，因此犯罪記錄制度的設(shè)置也應(yīng)考量我國的刑罰目標(biāo)。當(dāng)前我國未基于罪質(zhì)對成年人的犯罪記錄有針對性地進(jìn)行特殊安排，這可能使以犯罪記錄為媒介的犯罪附隨后果永續(xù)存在，在客觀上與我國刑法上罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不符，因此對輕微犯罪記錄進(jìn)行封存是對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹。同時(shí)犯罪記錄的無限期查詢也只考慮到一般預(yù)防的效果，無形中成為了橫亙在犯罪人社會復(fù)歸道路上的障礙，不利于刑罰特殊預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)。因此，我國應(yīng)調(diào)整犯罪記錄的制度安排以符合我國當(dāng)前的刑罰觀，而對輕微犯罪記錄適時(shí)進(jìn)行封存正是進(jìn)行調(diào)整的重要舉措。

3.輕微犯罪記錄封存是成本—效益分析的選擇

輕微犯罪記錄封存是成本與效益衡量后的結(jié)果。當(dāng)我們聽說某人因注射疫苗產(chǎn)生嚴(yán)重反應(yīng)甚至發(fā)生了死亡，通常也不會立即禁止該疫苗，相反，我們會仔細(xì)研究該疫苗是否真是利大于弊，若真是利大于弊，則正視存在的風(fēng)險(xiǎn)并盡力去解決它。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)克服了帕累托標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在缺陷，成為成本收益分析中的主流方法。卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)是評估一個(gè)政策或決策是否提高社會整體福利的標(biāo)準(zhǔn)，其核心是如果一個(gè)政策或者變革能夠使收益者獲得的收益大于受損者的損失，那么受損者即便沒有實(shí)際得到補(bǔ)償，這項(xiàng)政策或變革依然是社會整體福利的改進(jìn)。對輕微犯罪記錄進(jìn)行封存，受益的首先是輕微犯罪人及其家庭，該措施將驅(qū)使大量輕微犯罪人突破犯罪記錄的阻礙而獲得更多的機(jī)會，也有助于改善該群體與家庭成員的關(guān)系，從而真正實(shí)現(xiàn)社會復(fù)歸。僅在2019年至2023年的五年間，輕微犯罪人數(shù)就高達(dá)6780841人，假設(shè)他們每個(gè)人都生活在三口之家，該措施五年間將惠及兩千多萬人。對國家而言，輕微犯罪記錄封存后，大量輕微犯罪人將獲得就業(yè)機(jī)會，這既避免了人力資源浪費(fèi)，又減少了管控與救濟(jì)該群體的財(cái)政支出，同時(shí)也會增加社會財(cái)富總量。當(dāng)然對于輕微犯罪記錄制度的建立，國家需投入一定的人力、物力和財(cái)力，但所得效益將遠(yuǎn)超這些投入。對社會大眾而言，將再犯可能性極小的輕微犯罪人的犯罪記錄予以封存，該群體將有更大的概率找到工作而不再因整日無所事事而游走于社會邊緣，客觀上會提升整個(gè)社會的安全感。對輕微犯罪人的雇主而言也是利大于弊，輕微犯罪記錄的封存將會促使更多的輕微犯罪人主動(dòng)出來找工作，勞動(dòng)力市場上的雇員候選人將會增加，而潛在的風(fēng)險(xiǎn)是該群體的一小部分可能會因再犯罪給雇主帶來損失。唯一完全受害的是極小部分輕微犯罪人再犯罪后的受害人，但輕微犯罪人觸犯嚴(yán)重犯罪的概率與普通人類似，其再觸犯輕微犯罪所造成的損害是可承受的程度。

完全沒有成本的制度安排是不存在的，社會應(yīng)當(dāng)承受合理的風(fēng)險(xiǎn)，通過具體分析可知輕微犯罪記錄封存所帶來的效益要遠(yuǎn)大于潛在的成本，而且這些成本也完全可以通過制度安排予以補(bǔ)償。因此從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看，輕微犯罪記錄封存是非常有效的制度安排。

（二）輕微犯罪記錄封存的政策依托

不同的犯罪治理邏輯對應(yīng)不同的刑事政策與刑事立法。輕罪治理已經(jīng)成為重大時(shí)代課題，輕微犯罪記錄封存作為輕微犯罪治理的重要舉措，與輕罪刑事政策在邏輯上具有內(nèi)在一致性。

1.嚴(yán)而不厲刑法結(jié)構(gòu)的要求

建立犯罪記錄封存制度是嚴(yán)而不厲刑事立法政策的內(nèi)在要求。刑法現(xiàn)代化的本質(zhì)和基本內(nèi)涵主要就是刑法結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化，刑法結(jié)構(gòu)即定罪面與刑罰量的組合形式，現(xiàn)代化的刑法結(jié)構(gòu)應(yīng)是可持續(xù)的刑法結(jié)構(gòu)：嚴(yán)而不厲。我國刑事法治在一定程度上是在嚴(yán)而不厲理想引導(dǎo)下迎來了輕罪時(shí)代。儲槐植教授提出的“嚴(yán)而不厲”刑事立法政策，主張擴(kuò)大罪名面、減輕刑罰量。在擴(kuò)大罪名面上，1979年刑法的罪名僅有130個(gè)，1997年刑法罪名達(dá)到412個(gè)，至今陸續(xù)通過了十二個(gè)刑法修正案，現(xiàn)在罪名總數(shù)已增至483個(gè)。在減輕刑罰量上，我國的死刑罪名數(shù)已經(jīng)由最初的68個(gè)減少到46個(gè)，但刑罰量減輕的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于刑事法網(wǎng)的編織速度，這直接導(dǎo)致輕微犯罪不輕微。違法與犯罪是兩種有著本質(zhì)差別的法律評價(jià)，二者所引起的法律后果與社會后果有著天壤之別。輕微犯罪原先只是違法行為，入刑后并未引入與其相適應(yīng)的制裁模式，只能沿用傳統(tǒng)犯罪的懲罰性制裁方式，而輕微犯罪記錄封存在某種程度上是對該問題的修正。輕罪核心邏輯在于行為規(guī)訓(xùn)、矯正和復(fù)歸，輕微犯罪人在刑罰執(zhí)行期間受到了行為規(guī)訓(xùn)，接受了相應(yīng)矯正，正好通過輕微犯罪記錄封存促使其復(fù)歸，故輕微犯罪記錄封存符合輕罪的核心邏輯，實(shí)質(zhì)上能起到減少懲罰量的作用。

2.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)容包括：該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬；寬嚴(yán)互補(bǔ)，寬嚴(yán)有度；寬嚴(yán)審時(shí)，以寬為主。對輕微犯罪記錄進(jìn)行封存是踐行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。首先，將犯罪記錄封存范圍聚焦于輕微犯罪而不包括重罪就是該嚴(yán)則嚴(yán)、當(dāng)寬則寬的體現(xiàn)。從犯罪分層治理的角度看，我國應(yīng)當(dāng)針對輕罪設(shè)置不同于重罪的特別從寬制度，避免“一朝入罪，終身受治”，影響社會和諧穩(wěn)定。犯罪記錄是犯罪的衍生品，依據(jù)犯罪分層治理的精神，對犯罪記錄應(yīng)當(dāng)分層管理，將輕罪犯罪記錄與重罪犯罪記錄區(qū)別對待，對輕罪犯罪記錄適時(shí)予以封存是輕罪特別從寬制度的一部分。其次，輕微犯罪內(nèi)部也需進(jìn)行具體甄別，對不符合條件的輕微犯罪人不予封存體現(xiàn)了寬嚴(yán)互補(bǔ)、寬嚴(yán)有度。設(shè)計(jì)輕微犯罪記錄不可采用大水漫灌的方式，即使是罪行輕微的犯罪人，也要根據(jù)其所觸犯罪名及具體改造情況作出決定，對不適合封存的輕微犯罪人不予封存。最后，提出建立輕微犯罪記錄封存制度的計(jì)劃本身即是對寬嚴(yán)審時(shí)、以寬為主的具體實(shí)踐。前文已提及，我國具體的犯罪結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了明顯變化，重罪率、重刑率明顯下降，輕罪率、輕刑率明顯上升，我國當(dāng)前的社會治安狀況可能處于歷史最佳水平，一味的嚴(yán)厲懲罰只會制造社會的對立面，建立輕微犯罪記錄封存制度正是國家立足于我國整體社會治安水平所作的決策，內(nèi)容上是以寬為導(dǎo)向，體現(xiàn)了以寬為主的精神。

3.治罪與治理并重司法理念的實(shí)踐

實(shí)現(xiàn)從治罪到治理的轉(zhuǎn)變，需要重視輕微犯罪記錄封存制度在社會治理現(xiàn)代化中的積極作用。治罪與治理并重主要是針對輕微犯罪而提出的司法理念，治罪講求的是罰當(dāng)其罪，強(qiáng)調(diào)積極利用刑罰手段對犯罪人進(jìn)行懲罰，治理是在治罪基礎(chǔ)上積極分析犯罪原因、總結(jié)犯罪規(guī)律進(jìn)而有針對性地提出對策以起到預(yù)防犯罪的效果。通過對大量輕微犯罪案件進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)大部分的輕微犯罪人在檢察起訴階段都能積極認(rèn)罪認(rèn)罰。以近兩年為例，根據(jù)最高檢的統(tǒng)計(jì)，2023年適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的有2000048人，適用率為90.3%，一審的服判率為96.8%；2024年適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的有1698902人，適用率86.9%，一審服判率為96.9%。其中固然有功利主義的考量希望能被從寬處理，但也側(cè)面說明輕微犯罪人大部分主觀惡性小，認(rèn)罪態(tài)度良好，進(jìn)行教育改造后讓其復(fù)歸社會并不會產(chǎn)生太大風(fēng)險(xiǎn)，但畢竟輕微犯罪也是犯罪，民眾總是先入為主地對前科者區(qū)別對待，輕微犯罪記錄的永久存在使得輕微犯罪人的社會復(fù)歸道路滿是荊棘。輕微犯罪記錄封存就是在治罪的基礎(chǔ)上，對輕微犯罪人的群體特征積極分析后為促進(jìn)該群體順利復(fù)歸社會所提出的，是治罪與治理并重司法理念在輕罪治理領(lǐng)域的積極實(shí)踐。

（三）輕微犯罪記錄封存的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

在犯罪人“復(fù)歸社會難”的問題上存在這樣一個(gè)邏輯構(gòu)造：構(gòu)成犯罪→產(chǎn)生（存在）前科→他人獲悉相關(guān)犯罪信息→社會排斥→復(fù)歸社會難。在此邏輯鏈條上，他人獲悉相關(guān)犯罪信息與社會排斥是問題的關(guān)鍵，尤其是科技發(fā)展使得他人獲悉犯罪信息更加便捷，犯罪附隨后果的存在則進(jìn)一步加劇了社會排斥。

1.科技發(fā)展延伸了犯罪記錄的負(fù)面效應(yīng)

科技的發(fā)展改變了犯罪記錄制度的傳統(tǒng)運(yùn)行模式，犯罪信息猶如脫韁野馬在網(wǎng)絡(luò)的場域里橫沖直撞。首先，犯罪記錄的獲取更加容易。與犯罪有關(guān)的各種檔案原先都只是以物理形態(tài)保存于負(fù)責(zé)偵查、起訴、審判與刑罰執(zhí)行的各專門機(jī)關(guān)，要想獲取特定犯罪記錄必須現(xiàn)場調(diào)取，而現(xiàn)在犯罪記錄除以物理形態(tài)被歸檔外還以數(shù)據(jù)的形態(tài)被儲存在各數(shù)據(jù)庫中，這使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者和技術(shù)平臺也獲得了犯罪記錄的掌控權(quán)，并且隨時(shí)都有泄露的風(fēng)險(xiǎn)。筆者以“犯罪記錄查詢”為關(guān)鍵詞在網(wǎng)絡(luò)上查詢，搜索結(jié)果中出現(xiàn)了不少以牟利為目的從事違法犯罪記錄查詢的商業(yè)機(jī)構(gòu)，付費(fèi)便可進(jìn)行查詢。其次，極度提升了犯罪記錄的污名化效應(yīng)。以往對于犯罪信息的傳播主要限于熟人之間，即使是報(bào)紙、電視等傳統(tǒng)媒體進(jìn)行了報(bào)道，傳播范圍與受眾也相對有限，而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來臨改變了這種情況。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是一個(gè)空間高度開放、信息高速流通交互的場域，這種環(huán)境下個(gè)人生活空間和狀態(tài)的開放化成為常態(tài)。犯罪新聞報(bào)道會通過網(wǎng)絡(luò)無限制地進(jìn)行傳播，這對犯罪人而言無異于天羅地網(wǎng)。自現(xiàn)代媒體、特別是數(shù)字傳媒興起以來，信息的存儲和提取已越來越少地受個(gè)體與人群自然記憶力的局限。有關(guān)信息在網(wǎng)絡(luò)上隨時(shí)都可以查詢，遺忘幾乎是不存在的。最后，強(qiáng)化了對前科人員的深度控制。當(dāng)今這個(gè)電子數(shù)據(jù)處理的時(shí)代對個(gè)人生活無孔不入的窺探將人變成了“玻璃人”。網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪信息可能會被匿名化處理，但通過技術(shù)手段還是可以恢復(fù)，即使無法恢復(fù)，算法也會比照其他相關(guān)信息鎖定具體的人。盡管犯罪記錄本身并非實(shí)際上的監(jiān)管工具，但依附于刑事法律運(yùn)行的大數(shù)據(jù)使得犯罪記錄越來越從國家內(nèi)部的行政管理工具轉(zhuǎn)變?yōu)榉赏庑袨槿耍ɡ绻椭髋c房東）的風(fēng)險(xiǎn)管理信息，而這些零散的數(shù)據(jù)進(jìn)一步形成巨大數(shù)據(jù)庫，被用于對人類行為的追蹤、監(jiān)測與預(yù)測。在如此強(qiáng)大的技術(shù)追蹤下，前科人員幾乎無處遁形。

2.犯罪附隨后果泛濫擴(kuò)大了犯罪記錄的影響

犯罪附隨后果是對有犯罪前科者及其家庭成員或親屬適用的，對特定權(quán)利和資質(zhì)的限制、禁止或者剝奪。我國在密織刑事法網(wǎng)的過程中，犯罪附隨后果也在重刑主義的土壤中以超乎尋常的速度野蠻生長。有學(xué)者對2007年至2017年間我國法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中規(guī)定的犯罪附隨后果數(shù)量進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)：2007年法律中規(guī)定的有29個(gè)，行政法規(guī)中規(guī)定的有23個(gè)，部門規(guī)章中規(guī)定的有296個(gè)，共計(jì)348個(gè)；2017年，法律中規(guī)定的增至43個(gè)，行政法規(guī)中規(guī)定的增至27個(gè)，部門規(guī)章中規(guī)定的增至442個(gè)，共計(jì)512個(gè)。2007年至2017年的十年間犯罪附隨后果的數(shù)量僅在國家層面就增加了164個(gè)。同時(shí)，我國的犯罪附隨后果規(guī)定內(nèi)容趨向嚴(yán)苛，適用對象缺乏個(gè)別化針對性考量，執(zhí)行效果充分體現(xiàn)了懲罰精神。例如，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條第3款的后半部分規(guī)定受到刑事處罰的人員，終生不得從事網(wǎng)絡(luò)安全管理和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營關(guān)鍵崗位的工作。假設(shè)曾從事網(wǎng)絡(luò)安全管理工作的甲某日因情緒失控實(shí)施了高空拋物行為，觸犯了高空拋物罪，被判處拘役半個(gè)月，半個(gè)月后雖然刑罰執(zhí)行完畢，但甲已經(jīng)被永久性地排除于網(wǎng)絡(luò)安全管理崗位的大門之外。

在輕罪時(shí)代來臨、輕微犯罪人規(guī)模劇增的大背景下，犯罪附隨后果的泛濫已成為當(dāng)前亟須解決的社會問題，全國人大法工委的備案審查報(bào)告已連續(xù)兩年提及犯罪附隨后果的問題。然而，犯罪附隨后果的優(yōu)化是系統(tǒng)性工程，不可能在短期內(nèi)一蹴而就，但輕微犯罪人復(fù)歸社會問題的解決又刻不容緩，或許對輕微犯罪記錄予以封存能破解此兩難局面。犯罪記錄是犯罪附隨后果的運(yùn)行媒介，通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才旁试S符合條件的輕微犯罪人封存其犯罪記錄，能在很大程度上避免輕微犯罪人適用已經(jīng)嚴(yán)重異化的犯罪附隨后果，對促進(jìn)輕微犯罪人的社會復(fù)歸將發(fā)揮很大作用。

三

輕微犯罪記錄的附條件封存

為最大程度上促進(jìn)輕微犯罪人復(fù)歸社會，封存輕微犯罪記錄是理性之選，但具體怎么封存呢？是像未成年人犯罪記錄封存一樣在定罪量刑程序結(jié)束后直接予以封存，還是根據(jù)具體情況設(shè)置特定條件？筆者更傾向于后者，不宜將未成年人犯罪記錄封存模式直接套用于輕微犯罪領(lǐng)域。

（一）具體概念的說明

1.輕微犯罪

我國立法上尚未明確重罪與輕罪的劃分，理論與實(shí)務(wù)上通常都以三年有期徒刑作為劃分輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，但依據(jù)法定刑還是宣告刑尚有爭論。筆者認(rèn)為，輕微犯罪記錄封存的輕微罪范圍應(yīng)當(dāng)采用法定刑與宣告刑綜合的方式來劃定，犯罪記錄封存不應(yīng)單純根據(jù)罪名而更要基于罪行，但刑罰要與犯罪人的罪行相稱，當(dāng)犯罪人所處刑罰相當(dāng)時(shí)，他們的罪行以社會危害性來衡量也應(yīng)是相當(dāng)?shù)模援?dāng)犯罪人的宣告刑同為三年有期徒刑以下都應(yīng)劃至輕罪的范圍內(nèi)，將宣告刑相當(dāng)?shù)姆缸锶擞械谋灰暈檩p罪犯罪人、有的被視為重罪犯罪人是不恰當(dāng)?shù)摹５吘狗缸锶怂|犯罪名的罪質(zhì)不同且功能機(jī)理也有區(qū)別，所以當(dāng)法定最高刑與所處宣告刑都在三年有期徒刑以下的是立法上的輕罪，法定最高刑在三年有期徒刑以上但所處宣告刑在三年有期徒刑以下的是司法上輕罪，筆者認(rèn)為需將立法上輕罪與司法上輕罪都涵攝于輕微犯罪記錄封存范圍內(nèi)。

2.輕微犯罪記錄

我國有關(guān)犯罪記錄的規(guī)范性文件將犯罪記錄定義為我國國家專門機(jī)關(guān)對犯罪人員的客觀記載。但我國當(dāng)前對犯罪記錄的定義主要從各國家專門機(jī)關(guān)自身出發(fā)，將目光聚焦于各專門機(jī)關(guān)執(zhí)法司法過程中產(chǎn)生的各種與犯罪信息相關(guān)的記錄，包括不予刑事處罰、不追究刑事責(zé)任、不起訴、采取刑事強(qiáng)制措施的記錄。然而科技發(fā)展已經(jīng)改變了犯罪污名化的方式，既往的新聞報(bào)道、商業(yè)化的各種數(shù)據(jù)庫、平臺抓取的與犯罪有關(guān)的信息都會對犯罪人產(chǎn)生直接影響，如若不將這些囊括在犯罪記錄概念中，即使各專門機(jī)關(guān)的材料被封存，效果也會大打折扣。犯罪記錄封存的本質(zhì)是將有關(guān)涉罪人員的犯罪信息封鎖在公共空間之外，使其限定在隱私空間而不被外界所了解，從而實(shí)現(xiàn)犯罪的“去標(biāo)簽化”，以實(shí)現(xiàn)刑法矯正功能。筆者認(rèn)為，應(yīng)站在犯罪人的立場上對犯罪記錄進(jìn)行理解，將有關(guān)犯罪信息的內(nèi)容都涵攝于犯罪記錄概念之內(nèi)。因此，輕微犯罪記錄是指與輕微犯罪有關(guān)的所有記錄，除各專門機(jī)關(guān)履職過程中形成的記錄外，還包括網(wǎng)絡(luò)空間里與犯罪有關(guān)的記錄。

3.輕微犯罪人調(diào)查

刑事司法人格化是現(xiàn)代刑法人性化、人道化的發(fā)展方向，判決前調(diào)查制度是刑事司法人格化的重要體現(xiàn)。判決前調(diào)查制度是為綜合調(diào)查收集有關(guān)量刑的情況，充實(shí)量刑的目的而設(shè)計(jì)的，它是指在起訴后的刑事判決中，讓法院調(diào)查官收集決定適當(dāng)處遇及量刑所必要的資料的制度。我國當(dāng)前在未成年人犯罪與社區(qū)矯正兩個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)引入審判前調(diào)查，其在未成年人與輕微犯罪人量刑科學(xué)化、合理化方面起到了積極作用。同時(shí)，我國的輕微犯罪人都具有適用緩刑的可能性，為確定輕微犯罪人是否符合緩刑的適用條件，委托社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)或有關(guān)社會組織進(jìn)行社會調(diào)查是必然之選。法國的安塞爾認(rèn)為：“人格調(diào)查還應(yīng)進(jìn)一步與行刑階段聯(lián)系，因?yàn)樾行踢^程也是以罪犯回歸社會為目的，應(yīng)與罪犯的人格調(diào)查相配合。”輕微犯罪記錄封存是行刑完畢后為使輕微犯罪人復(fù)歸社會而采取的措施，筆者認(rèn)為，在輕微犯罪記錄封存前需要再次對輕微犯罪人進(jìn)行調(diào)查，判決前調(diào)查以社會危害性與再犯可能性為核心，從而使量刑盡可能合理；犯罪記錄封存前調(diào)查則以判決前調(diào)查為參照，重點(diǎn)調(diào)查輕微犯罪人的具體改造效果。封存前調(diào)查通常由具體刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出，對于判決執(zhí)行后犯罪記錄未直接被封存的經(jīng)過特定期限后申請封存的，由相應(yīng)的安置幫教機(jī)構(gòu)作出。

（二）輕微犯罪記錄封存的邏輯

輕微犯罪記錄封存雖然也是對犯罪記錄進(jìn)行封存，但與未成年人犯罪記錄封存在出發(fā)點(diǎn)上存在根本性區(qū)別。未成年人犯罪記錄封存的核心著眼點(diǎn)是對未成年人的特殊保護(hù)，《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（下文簡稱“北京規(guī)則”）規(guī)定“應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有的隱私權(quán)”“原則上不應(yīng)公布可能導(dǎo)致使人認(rèn)出某一少年犯的資料”；我國《未成年人保護(hù)法》確立了最有利于未成年人的原則，提出了包括司法保護(hù)在內(nèi)的六大保護(hù)。未成年人犯罪記錄封存是《北京規(guī)則》在我國的具體實(shí)踐，是司法全流程保護(hù)上的重要一環(huán)，因此在規(guī)則設(shè)計(jì)上只列了剛性標(biāo)準(zhǔn)，即判決后只要所判刑罰在五年以下，不考慮具體的罪名罪質(zhì)就直接對該犯罪記錄予以封存，目的就是要在最大程度上保護(hù)未成年人。

輕微犯罪記錄封存的核心著眼點(diǎn)是輕罪治理，這決定了其與未成年人犯罪記錄封存邏輯上的差異，最終將體現(xiàn)在具體規(guī)則的設(shè)計(jì)上。我國引入認(rèn)罪認(rèn)罰機(jī)制與速裁程序以應(yīng)對輕微罪數(shù)量的劇增，似乎輕罪治理就是有效率地在司法流水線上生產(chǎn)越來越多的犯罪。輕罪時(shí)代不能只是名義上的改變，要考慮到降低犯罪門檻可能對社會成本及犯罪治理造成的長期影響。輕微犯罪記錄封存正體現(xiàn)了輕罪時(shí)代輕罪治理理念上的轉(zhuǎn)變，本質(zhì)上是對輕微犯罪過度懲罰的糾偏，但對輕微犯罪人的保護(hù)達(dá)至其應(yīng)有程度即可，不能矯枉過正。對于輕微犯罪記錄的規(guī)則設(shè)計(jì)，既不能像現(xiàn)在這樣可以被無限查詢，亦不能徑直仿照未成年人犯罪記錄強(qiáng)制予以封存，而應(yīng)當(dāng)居于兩者之間，附條件封存就成為必然之選。輕微犯罪記錄的附條件封存是基于當(dāng)事人在犯罪后的具體表現(xiàn)而對其犯罪記錄裁量性地進(jìn)行封存，根據(jù)立法上輕罪與司法上輕罪的差異設(shè)置不同的封存規(guī)則，在刑罰執(zhí)行完畢后依據(jù)刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)對輕微犯罪人具體表現(xiàn)的反饋及相關(guān)建議由判決法院對符合條件者封存其犯罪記錄。

（三）輕微犯罪記錄附條件封存的具體展開

一是刑罰執(zhí)行完畢后就有機(jī)會封存。在刑罰執(zhí)行過程中，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)可根據(jù)犯罪人改造表現(xiàn)提出減刑、假釋，基于輕罪時(shí)代輕微犯罪人的具體特征，在刑罰執(zhí)行完畢后綜合考量輕微犯罪人總體表現(xiàn)對該群體的犯罪記錄予以封存也符合邏輯。針對立法上輕罪的犯罪記錄原則上應(yīng)予封存，當(dāng)犯罪人只觸犯了立法上輕罪且屬于初犯，法院在判決書中應(yīng)當(dāng)載明對該犯罪記錄預(yù)封存，當(dāng)刑罰執(zhí)行完畢后，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)不提出反對意見則對該犯罪記錄徹底封存。當(dāng)犯罪人觸犯司法上輕罪且屬于初犯，在刑罰執(zhí)行完畢后，若刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪人的教育矯正情況良好，可向案件承辦法院提出犯罪記錄封存建議，承辦法院經(jīng)過核查將封存或不封存的決定告知刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)。被宣告緩刑的犯罪人，無論是立法上輕罪抑或司法上輕罪，順利度過考驗(yàn)期則其犯罪記錄必須予以封存。危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪與黑社會性質(zhì)組織犯罪通常的刑罰都超過三年有期徒刑，但隨著預(yù)備行為的犯罪化，在這三類犯罪中也出現(xiàn)了一些法定刑在三年有期徒刑以下的罪名，例如強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，觸犯此三類犯罪被判處三年有期徒刑以下的其犯罪記錄原則上不得封存，除非其在案件偵破當(dāng)中具有重大立功表現(xiàn)。對于性犯罪、毒品犯罪宣告刑在三年有期徒刑以下的，不得對其犯罪記錄進(jìn)行封存。

二是遵循首次定罪原則。愛爾蘭2016年的《刑事司法法》就輕微犯罪記錄的封存確立了單一犯罪規(guī)則，如果犯罪人的罪數(shù)超過一個(gè)則其犯罪記錄不再適用輕微犯罪記錄封存，有學(xué)者批評僅給一次機(jī)會使得從輕微犯罪記錄封存制度中獲益的前科人員在最大程度減少。首次定罪則指觸犯輕微罪只要首次被定罪就能對其犯罪記錄予以封存，不問觸犯輕微犯罪的個(gè)數(shù)。同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)立法上輕罪，只要是首次予以定罪，數(shù)罪并罰后的宣告刑不超過三年有期徒刑的，就按照立法上輕罪的封存規(guī)則予以封存。犯罪人同時(shí)觸犯立法上輕罪與司法上輕罪或者同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)司法上輕罪，只要是首次定罪，數(shù)罪并罰后的宣告刑不超過三年有期徒刑的，按照司法上輕罪的封存規(guī)則予以封存。犯罪記錄被封存后出現(xiàn)了漏罪或輕微犯罪人再犯罪，撤銷輕微犯罪記錄封存，同時(shí)明確即使其宣告刑相加仍為三年有期徒刑以下也不再對其犯罪記錄進(jìn)行封存。如此安排一方面是在預(yù)防犯罪的基礎(chǔ)上使盡可能多的輕微犯罪人員從輕微犯罪記錄封存中獲益，另一方面也敦促有漏罪的當(dāng)事人及時(shí)坦白，同時(shí)提高再犯的成本。

三是未被封存的符合條件后應(yīng)當(dāng)被封存。我國刑法規(guī)定了追訴時(shí)效，關(guān)于追訴時(shí)效的根據(jù)包含改善推測說與規(guī)范感情緩和說，改善推測說認(rèn)為犯罪后長期沒有再犯罪，可預(yù)想犯罪人已經(jīng)得到改善，沒有處刑與行刑的必要，規(guī)范感情緩和說則認(rèn)為隨著時(shí)間的經(jīng)過，社會對犯罪的規(guī)范感情緩和，不一定要求予以現(xiàn)實(shí)的處罰。筆者認(rèn)為也可根據(jù)改善推測說與規(guī)范感情緩和說對未被封存的輕微犯罪記錄予以封存，輕微犯罪人的犯罪記錄在刑罰執(zhí)行完畢后未被封存，若五年內(nèi)沒有再犯新罪則可封存該輕微犯罪記錄。輕微犯罪前科人員本身觸犯的是輕微罪，其犯罪記錄本有機(jī)會在服刑完畢后即被封存，但因服刑期間表現(xiàn)未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)而沒有被封存，復(fù)歸社會后在特定期間內(nèi)未再犯罪足以說明該輕微犯罪前科人員已改造良好，社會對其規(guī)范感情也應(yīng)有緩和，在生活中無需再受犯罪記錄的束縛，將考驗(yàn)期定為五年是參照我國關(guān)于追訴時(shí)效與一般累犯的規(guī)定，經(jīng)過五年考驗(yàn)期后，輕微犯罪記錄預(yù)封存，個(gè)人或相關(guān)單位申請開具個(gè)人行為證明時(shí)公安機(jī)關(guān)不得再以被封存的犯罪記錄作為判斷依據(jù)；公安機(jī)關(guān)會同法院、檢察院與司法行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人在考驗(yàn)期內(nèi)的真實(shí)表現(xiàn)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)確無再犯就正式封存。我國刑法第78條規(guī)定犯罪分子在服刑期間有重大立功表現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)減刑，同理，若輕微犯罪前科人員在考驗(yàn)期內(nèi)具有突出表現(xiàn)，例如見義勇為、榮獲政府表彰等，可向公安機(jī)關(guān)申請縮短考驗(yàn)期或直接封存其輕微犯罪記錄，公安機(jī)關(guān)審核后作出決定并通告同級司法機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)，輕微罪前科人員如果對公安機(jī)關(guān)作出的決定不服，可申請行政復(fù)議或直接向同級人民法院提起訴訟。

四是明確輕微犯罪記錄被封存的效力。針對未成年人犯罪記錄封存制度，有學(xué)者曾言，司法實(shí)踐中，犯罪記錄封存效力不明是阻礙封存制度發(fā)揮作用的最大瓶頸。犯罪記錄是對客觀存在事實(shí)的描摹，前科是基于犯罪事實(shí)的價(jià)值判斷，不能將犯罪記錄封存直接等同于前科消滅，因此，從輕微犯罪記錄封存不能直接得出輕微罪前科消滅的結(jié)論。筆者認(rèn)為，法律的規(guī)定不能超出社會大眾的認(rèn)知，輕微犯罪記錄封存不等于輕微犯罪前科徹底消滅，其效果是使輕微犯罪人在通常的社會領(lǐng)域當(dāng)中免受犯罪附隨后果的影響。輕微犯罪記錄被封存后，要通過技術(shù)手段將該記錄在系統(tǒng)中隱藏，無相關(guān)授權(quán)查詢不到。在普通的就業(yè)、入伍、上學(xué)、落戶、出入境乃至移民等方面都可出具無犯罪記錄證明。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)要函告各主要網(wǎng)絡(luò)平臺對各自的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行更新，被封存者在網(wǎng)絡(luò)發(fā)現(xiàn)與自己相關(guān)的犯罪信息，可通過公安機(jī)關(guān)要求其刪除相關(guān)信息。但犯罪記錄封存畢竟不同于前科消滅，例外情況下仍可對其進(jìn)行查詢。國家公職人員應(yīng)該是認(rèn)真對待法律的榜樣，即使犯罪記錄被封存，輕微犯罪前科人員仍不得成為國家公職人員，具體操作由相關(guān)單位政審時(shí)直接向公安機(jī)關(guān)發(fā)函，公安機(jī)關(guān)只需將是否有犯罪記錄（包括被封存的）直接告知查詢單位即可，無需附詳細(xì)內(nèi)容；輕微犯罪人員入伍后不得提干，具體操作與國家公職人員類似。美國阿肯色州最高法院依據(jù)被封存犯罪記錄增加具體量刑時(shí)曾言到：“封存政策旨在促進(jìn)犯罪人的再社會化，鼓勵(lì)他去申請工作，去維護(hù)自己的民事權(quán)利……但不是去鼓勵(lì)他再犯罪。”因此，在刑事司法領(lǐng)域里，被封存的犯罪記錄與未被封存的應(yīng)當(dāng)?shù)榷曋核痉C(jī)關(guān)基于辦案的需要在進(jìn)行專門的登記備案后當(dāng)然可以查閱被封存的犯罪記錄；輕微犯罪前科人員在犯罪記錄被封存后再犯罪，在法律層面仍應(yīng)被視為再犯，在刑事強(qiáng)制措施的適用上與通常再犯無異，在具體量刑時(shí)也需要進(jìn)行考量。

（四）輕微犯罪記錄附條件封存的具體展開

1.廢除前科報(bào)告制度

前科報(bào)告制度與輕微犯罪記錄封存涉及犯罪治理的底層邏輯問題。前者將所有犯罪人都視為危險(xiǎn)源，依循有罪推定思維賦予前科人員強(qiáng)制性的犯罪記錄披露義務(wù)；后者以輕微犯罪人社會復(fù)歸為本，依循無罪推定的邏輯視具體情況對輕微犯罪記錄予以封存。雖然可以通過技術(shù)手段在犯罪記錄封存后免除當(dāng)事人的前科報(bào)告義務(wù)，但底層邏輯上的沖突難以彌合。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借構(gòu)建輕微犯罪記錄封存制度之機(jī)，廢除前科報(bào)告制度，以推進(jìn)犯罪治理的精細(xì)化。

前科報(bào)告制度是特定歷史環(huán)境下的產(chǎn)物。前科報(bào)告制度確立之時(shí)，我國正在經(jīng)歷1996年嚴(yán)打，各地嚴(yán)重暴力犯罪頻發(fā)，社會治安狀況不夠理想，而當(dāng)時(shí)我國尚未建立起正式的犯罪記錄機(jī)制，在網(wǎng)絡(luò)尚未普及的情況下犯罪人員信息通報(bào)所傳播的范圍有限，技術(shù)層面上全國聯(lián)網(wǎng)的犯罪記錄數(shù)據(jù)庫尚未建立，想要準(zhǔn)確查詢特定人員的犯罪記錄幾乎不可能，無奈只能在法律層面上規(guī)定當(dāng)事人主動(dòng)報(bào)告。現(xiàn)在雖然尚未建立起全國統(tǒng)一的犯罪信息庫，但基于公安系統(tǒng)自有的數(shù)據(jù)庫完全可以準(zhǔn)確查詢到任何公民的犯罪記錄。人總是趨利避害的，刑罰矯正也只是讓犯罪人回歸正常而不是必須道德高尚，前科報(bào)告將前科人員置于兩難境地，給輕微犯罪人復(fù)歸社會增加了負(fù)擔(dān)。當(dāng)前在勞動(dòng)法層面上，為保障前科人員的平等就業(yè)權(quán)，司法人員將前科報(bào)告義務(wù)解釋為只有當(dāng)用人單位對此提出詢問或明確要求時(shí)，勞動(dòng)者才產(chǎn)生如實(shí)報(bào)告義務(wù)。前科報(bào)告制度已經(jīng)完成了歷史使命，免除前科人員的前科報(bào)告義務(wù)，至少會減輕輕微犯罪前科人員心理層面的負(fù)擔(dān)。

2.改進(jìn)犯罪記錄查詢

犯罪記錄查詢制度在考慮雇主、學(xué)校等相關(guān)主體的正當(dāng)利益時(shí)也要兼顧前科人員不因犯罪經(jīng)歷而過度遭受歧視。我國允許個(gè)人查詢自己的所有時(shí)段的犯罪記錄，而且手續(xù)簡單，現(xiàn)在所有省份在各自公安部門官網(wǎng)、公眾號或指定App就可以申請開具無犯罪記錄證明，如此安排初衷是便民但忽略了前科人員的再社會化權(quán)益。荷蘭也允許個(gè)人查詢自己的司法數(shù)據(jù)，但明確規(guī)定登記機(jī)關(guān)將所記錄內(nèi)容口頭告知申請人即可，目的是防止雇主強(qiáng)制求職者提交書面證明。在德國，個(gè)人可申請行為證明，但基于用途的差異將行為證明區(qū)分為對私行為證明與對公行為證明，對私行為證明針對私人雇主，而對公行為證明針對公共雇主與公職機(jī)關(guān)，對私行為證明只能寄給申請人個(gè)人，而且大量案例表明私人雇主只能要求求職者出具沒有與工作直接相關(guān)犯罪行為的證明，對公行為證明則由個(gè)人申請但直接寄給相關(guān)單位且對所載內(nèi)容無明顯限制。筆者認(rèn)為，可參照德國的做法，將公安機(jī)關(guān)出具的無犯罪記錄證明改為個(gè)人行為證明，有無犯罪記錄的評價(jià)本身過于籠統(tǒng)，無犯罪記錄證明雖然基于客觀事實(shí)，但從字面上就將有犯罪記錄人員與無犯罪記錄人員分割為兩個(gè)群體，在規(guī)范層面上給前科人員貼上了犯罪標(biāo)簽，而個(gè)人行為證明是基于過往的犯罪記錄所進(jìn)行的價(jià)值判斷，至少在表現(xiàn)形式上會淡化標(biāo)簽色彩。申請個(gè)人行為證明時(shí)，因用途的差異而查詢的犯罪記錄范圍也不相同，對于私人雇主要求提交的只查詢個(gè)人是否觸犯與工作直接相關(guān)的罪名即可，如沒有則說明未發(fā)現(xiàn)申請人有與所從事（申請）工作性質(zhì)不符合的行為，如涉及公共事務(wù)，則依據(jù)包括輕微犯罪記錄在內(nèi)的全部犯罪記錄對申請人的行為作出判斷。

3.建立輕微犯罪記錄封存基金

輕微犯罪前科人員再犯罪的概率雖然極低，但一旦發(fā)生對受害者而言即百分之百。輕微犯罪記錄被封存的人員是國家背書的“良民”，該群體如若再犯罪，國家背負(fù)的責(zé)任要大于通常情況下的犯罪。筆者認(rèn)為，可通過設(shè)立輕微犯罪記錄封存基金的方式分擔(dān)這種責(zé)任，犯罪記錄封存在某種程度上是國家對輕微犯罪人進(jìn)行擔(dān)保，輕微犯罪人理應(yīng)支付相應(yīng)的對價(jià)，輕微犯罪記錄封存后當(dāng)事人需向國家繳納一定費(fèi)用，對于當(dāng)時(shí)確實(shí)無能力繳納的可在提供擔(dān)保人的情況下申請暫緩繳納，待其找到合適工作安定后再進(jìn)行繳納。國家可利用這筆費(fèi)用外加財(cái)政支持設(shè)立專門的輕微犯罪記錄封存基金，犯罪記錄被封存的前科者一旦再犯罪，國家可利用該基金向再犯罪的受害者支付相應(yīng)賠償，該受害者的范圍除再犯罪的直接侵害對象外還包括雇傭輕微犯罪人的雇主。

四

結(jié)語

犯罪記錄制度必須在自由與安全之間達(dá)至平衡。在輕罪時(shí)代，伴隨著刑事立法活性化與社會治理泛刑化，輕微罪的范疇會不斷擴(kuò)大，輕微犯罪人的數(shù)量也會繼續(xù)增加。輕微罪處于犯罪的邊緣，對于輕微犯罪人而言，拉一把他就上來，推一把他就下去。當(dāng)前過分強(qiáng)調(diào)安全的犯罪記錄機(jī)制只會把輕微犯罪人推下去，反而可能埋下危險(xiǎn)的種子，而輕微犯罪記錄封存能起到拉一把的作用，其通過技術(shù)手段會淡化輕微犯罪人的犯罪標(biāo)簽，促進(jìn)人盡其用的同時(shí)，也有助于消除社會治理隱患。總之，輕微犯罪記錄封存是促進(jìn)輕微犯罪人復(fù)歸社會的良善之策，建立輕微犯罪記錄封存制度是我國實(shí)現(xiàn)良法善治的正義之舉。

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《西部法學(xué)評論》2026年第1期目錄

【理論探討】

1.論中國式法律職業(yè)倫理的集體主義原則

朱瑞

2.中國法上的格式條款解釋特則

林樹榮

【探索爭鳴】

3.行賄人黑名單制度的功能定位與規(guī)范運(yùn)行

黃忠軍

4.債務(wù)加入人追償權(quán)適用連帶債務(wù)規(guī)則釋論

何家睿

5.我國股東臨時(shí)提案制度的功能反思與修正

程相洋

【法律實(shí)務(wù)】

6.類比推理及其在類案同判的運(yùn)用

金彥宇

【法治與社會發(fā)展】

7.輕罪治理視域下輕微犯罪記錄的附條件封存

趙雪松

8.網(wǎng)格治理中數(shù)字行政權(quán)力擴(kuò)張的法治約束

向昆

《西部法學(xué)評論》是由甘肅省教育廳主管、甘肅政法大學(xué)主辦的法學(xué)類專業(yè)學(xué)術(shù)期刊，創(chuàng)刊于1990年，面向國內(nèi)外公開發(fā)行，為雙月刊。本刊始終堅(jiān)持正確的政治方向和輿論導(dǎo)向，堅(jiān)持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、三個(gè)代表重要思想、“科學(xué)發(fā)展觀”和習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，貫徹“二為”方向和“雙百”方針。在長期的辦刊過程中本刊以“培育學(xué)術(shù)特色、追求卓越質(zhì)量”為己任，逐步形成“立足西部揚(yáng)本土優(yōu)勢創(chuàng)法學(xué)特色，面向全國匯學(xué)術(shù)精品辦品牌期刊”的辦刊思路。

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責(zé)任編輯 | 王睿

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