蘇力：尋求和創(chuàng)造自己的學(xué)術(shù)獨到

來源 | 《新文科教育研究》2026年第1期

北大法寶法學(xué)期刊庫

作者 | 蘇力，北京大學(xué)文科一級教授

中國著名法學(xué)家

引 言

車浩老師讓我就如何規(guī)劃和展開學(xué)術(shù)研究談點自己的經(jīng)驗，我答應(yīng)了。

但麻煩也不少。基于自身經(jīng)驗，這幾乎就是自吹自擂；失敗的教訓(xùn)當(dāng)然不應(yīng)回避，但沒啥人愿意聽你講走麥城。而且這類經(jīng)驗和教訓(xùn)永遠屬于個體，很難重復(fù)，沒法挪用。何況主體不同，圍繞主體的時空條件不同，或大或小，也一直在流變，因此即使是真誠地述說，也可能誤導(dǎo)，也可能是真實的謊言。談學(xué)術(shù)研究，供做學(xué)術(shù)的朋友參考。但在座的人，即便現(xiàn)在如此，其實將來未必都要做學(xué)術(shù)研究。學(xué)術(shù)很難熱愛，我還歷來認為做事更重要，也更難，也更苦。也因此，我一貫強調(diào)學(xué)術(shù)務(wù)實，盡管給人的印象好像是反的，因為我不做實務(wù)，也不當(dāng)顧問或接受咨詢什么的。對一些瑣細的看似毫不相關(guān)的事，我習(xí)慣于不僅吹毛求疵，更將之置于更大的社會歷史語境下，不斷轉(zhuǎn)換視角從各種立場來考慮。這樣一來，許多分析我自己覺得很實用，各位可能覺得空疏。多年養(yǎng)成的壞習(xí)慣，改也難。還請理解和諒解。

一

學(xué)術(shù)的時空變化

從理論上講，真正的知識應(yīng)當(dāng)通用。但這個通用永遠受制于一個大前提，即隱含的各種時空條件穩(wěn)定。數(shù)學(xué)除外，其他學(xué)科研究和成果都不同程度地受時空影響。文科更是如此。有時只要一個重要變量悄悄變化了，幾千年來看似天經(jīng)地義的知識的用處就不大了，就只能挪作他用。“天不變道亦不變”的儒學(xué)、西方神學(xué)，在近代以來急劇衰落，淪為書本上的學(xué)問，與社會生活關(guān)系遠了、淡了，就是其顯著例證。傳統(tǒng)的文學(xué)和相應(yīng)研究的頹勢從影視時代開始顯露，如今短視頻時代更凸顯，就注定衰落。文學(xué)和文學(xué)研究的功能也變了。就我偶爾的閱讀來看，如今的許多文學(xué)研究都像是社會思潮研究，是基于文學(xué)作品的社會學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)甚至廣義法學(xué)性質(zhì)的研究。在日益經(jīng)驗化、數(shù)據(jù)化，也日益去本質(zhì)化的現(xiàn)當(dāng)代，許多傳統(tǒng)哲學(xué)被消解了，變成古典學(xué)或哲學(xué)史、思想史甚至某個哲學(xué)家的思想傳記研究。但必須承認，如今許多自然科學(xué)和社會科學(xué)研究中，盡管不明說、沒說清，也沒有必要說清，不同程度地，一直都有哲學(xué)思考，即便研究者自己從沒如此打算，也不清楚自己用了什么哲學(xué)。行內(nèi)人和讀者也不在意這種或那種標(biāo)簽，讀起來順，講道理就成。

中國法學(xué)也正在發(fā)生重大變化，無論接受不接受。現(xiàn)代化進程中，中國社會經(jīng)濟生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)變、科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展，尤其是世界范圍內(nèi)大國興衰，注定導(dǎo)致相應(yīng)的社會對學(xué)術(shù)知識需求的變化，法律法學(xué)甚至?xí)懈镜淖兓缈赡芨淖兎煞▽W(xué)一個多世紀以來知識“進出口”的大格局。作為社會治理的工具，在當(dāng)代中國，有些傳統(tǒng)法律技能會持續(xù)，或適度微調(diào)，但也可能會過時（因為當(dāng)年催生其發(fā)生必須應(yīng)對的許多問題消失了）或如今可以用其他方式，主要是科學(xué)技術(shù)，有效應(yīng)對了。如刑訊逼供幾乎消失了，也許在“反恐”中得除外。追根溯源，主要不是因為人們的法治意識增強了，道德感增強了，更仁慈了，更“人權(quán)”了，而是因為信息獲取能力增強了，簡單便捷。相比之下，刑訊逼供不僅費時費力，還會被追究責(zé)任。我們會發(fā)現(xiàn)，先前社會其實并非任性愚昧，主要是因為缺乏科技手段，乃至困窘地，在特定意義上，“被迫”使用刑訊。前人不可能有我們后來者的便利視角，但如果后來者看不透這一點，那才是真的蠢！

社會發(fā)展與科技進步并不意味著社會就會長治久安。許多全新的問題，要求國家或社會組織以各種方式在不同層面有效應(yīng)對。很多情況下，法律與社會規(guī)范、技術(shù)規(guī)范的邊界模糊了。人類其實從來務(wù)實，既不關(guān)心法學(xué)家怎么定義法律，也不大理睬語詞的精確邊界，更關(guān)心具體現(xiàn)實問題的解決。必要且可能，社會就會要求法律人解決依據(jù)此前的法律定義不歸法律管或法律沒法管的許多事。許多法律理論，包括基本概念，很可能因此過時，或被悄悄置換。即使仍在法學(xué)門下，有些問題及實際應(yīng)對的方法也會變化。有些也可能因其他知識技能衍生發(fā)達，或出于包括便利在內(nèi)的種種隨機考量，不再歸為法學(xué)。例如，美國大學(xué)法學(xué)院，由于是職業(yè)導(dǎo)向，一直更多關(guān)心各類訴訟、交易或政府公共政策應(yīng)對，不研究和教授犯罪學(xué)。犯罪學(xué)一直在社會科學(xué)門下，主要是社會學(xué)、人類學(xué)甚至經(jīng)濟學(xué)的研究。貝克爾獲諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，其貢獻很重要的一部分有關(guān)犯罪學(xué)，還有法律要應(yīng)對的歧視，這兩者都是他研究的非市場行為中的核心部分。反壟斷在美國是妥妥的法律問題，司法部和聯(lián)邦法院系統(tǒng)都管。但在中國，此類問題主要歸市場監(jiān)管部門管，法院雖也管，但很少。關(guān)鍵在于反壟斷的核心問題其實是經(jīng)濟學(xué)問題。中國傳統(tǒng)的法學(xué)研究和教育一直缺乏這一塊。又如，三江源的生態(tài)保護是中央直管，國土資源、環(huán)保、農(nóng)林水等多部門參與。從相關(guān)條例看，這里的日常工作，沒法院多少事，包括公安在內(nèi)的各類行政執(zhí)法的責(zé)任是很大一塊。其實，經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、管理學(xué)等領(lǐng)域，乃至主要以實踐操作為導(dǎo)向的社會工作，都不同程度地“分享”了廣義的法學(xué)研究，其中包括許多具體的法律問題。還有一些從中國的歷史和現(xiàn)實實踐中發(fā)展起來的學(xué)科也加入了當(dāng)代中國法學(xué)，典型如紀檢監(jiān)察學(xué)、黨內(nèi)法規(guī)學(xué)、社會治理法學(xué)等。

講這一點是提醒法學(xué)研究者不能只看法律法學(xué)書，無論中外文，更不能僅鉆研法學(xué)教科書關(guān)注的問題。學(xué)科發(fā)展演變史不足以預(yù)測，更不可能規(guī)定學(xué)科的未來，研究者一定要直面不可能聽從定義管教的當(dāng)下和未來。甚至，我預(yù)測，很快，法律人（法科學(xué)生）就業(yè)的最大競爭者未必是其他法律人，很可能是理工科人和理工科技術(shù)產(chǎn)品。試想，如果律所購買一臺機器人或是使用人工智能大模型，半天就能替代先前必須依靠法學(xué)院畢業(yè)生一周才能完成的工作，還不用師父“帶”；如果你翻了很多書和資料提出的司法建議或預(yù)案還不如大模型整理得迅疾、完整、全面、細致、靠譜，即便人工智能體或大模型還很難完全替代人，但律所對法科學(xué)生的需求一定會急劇降低，學(xué)生求職方向就會轉(zhuǎn)變（考公的比例在增加，進律所的比例在降低），法學(xué)教育甚至就可能被壓縮。教育部自2018年后開始推進“四新”（新工科、新醫(yī)科、新農(nóng)科、新文科）建設(shè)，其實就是預(yù)見了中國社會發(fā)展太快，所有學(xué)科都面臨挑戰(zhàn)：如何有效回應(yīng)世界和中國的大變局。

法學(xué)也面臨深刻的變化。鑒于正發(fā)生的社會變遷，中國人對法律概念的認知很可能會逐漸變化，會更加工具主義，即法律和違法不再有此前那么強的道德意味，因為法律應(yīng)對的主要問題不再是犯罪或那些有很強道德色彩的違法行為，更多是如何及時有效地全面規(guī)范和治理社會的問題。許多領(lǐng)域內(nèi)的新法律法規(guī)很可能日益趨向基于大數(shù)據(jù)的正當(dāng)且合理的國家和社會干預(yù)及行為引導(dǎo)，不再是基于既定規(guī)則或先例的嚴格程序化的社會懲戒和規(guī)訓(xùn)。甚至?xí)校矐?yīng)該有更多事前干預(yù)和預(yù)防，如恐怖主義、疫情、天災(zāi)等。鑒于許多違法和犯罪都是全新的，相關(guān)立法必定滯后，但國家不可能允許此類現(xiàn)象危及社會，就一定會修正近代的許多經(jīng)典法理命題，消解一些今天看來過于意識形態(tài)化的傳統(tǒng)法治概念。在現(xiàn)代社會，只有法律語詞的邊界有足夠“張力/彈性”（這兩個詞都有刻意的模糊，說白了，就是說必須允許語詞包括當(dāng)年立法時沒想到、不可能想到但現(xiàn)在看既必要也大致合理的含義），才更能應(yīng)對紛繁復(fù)雜、難以預(yù)料的事件，那么依法辦事的那個“法”在什么意義上是由立法者事前確定的，而不是執(zhí)法者或司法者在應(yīng)對之際即事后賦予的呢？如果是后者，這是依法嗎？或是隱含了執(zhí)法者審時度勢的裁量和專斷？或是司法者的事后確認？這種涉及定義的較真，在學(xué)術(shù)上、在法律實踐中，真的重要嗎？對這些問題，學(xué)人不能死摳字眼，必須理解實踐者面對的這個世界的麻煩（不是questions，而是problems）和嚴酷，而不能太在意立法者的“原旨”（originalintent）。

這就有助于理解，近十年來，為什么“治理”概念日益流行了。治理，當(dāng)然離不開規(guī)則，但需要更多的是非常具體、細致且有針對性的專業(yè)知識。更像醫(yī)生治病那樣，每次治療都基于各類儀器設(shè)備診斷提供的新信息作出具體決策，為解決問題治病，而不在意是否在恪守規(guī)則上前后一致。仍要有程序，但主要不是基于程序而是基于信息的決策。許多專業(yè)領(lǐng)域，甚至整個社會，都更可能向這個方向發(fā)展。現(xiàn)代社會分工日益細密，“隔行如隔山”，如果僅按程序辦事，不審時度勢、與時俱進，肯定會出問題，甚至出大問題。要做成事、做好事，更多時候需要做出實質(zhì)性的明智判斷和調(diào)整。

應(yīng)對法律問題的機構(gòu)也會趨于如此。昔日法院熟悉的那些法律和司法知識很可能過窄，許多問題就不得不由更專業(yè)的政府規(guī)制部門來管。本行當(dāng)?shù)膶I(yè)知識，加上法學(xué)，加上人工智能大數(shù)據(jù)的輔助決策，在不少行當(dāng)都可能會逐漸取代傳統(tǒng)的法教義分析，引發(fā)相應(yīng)的程序變革。許多經(jīng)典概念和教義一定會被重塑。法律人老愛說什么“三權(quán)分立”。其實，當(dāng)年洛克最先提出的三權(quán)是立法、行政和外交；孟德斯鳩根據(jù)本國國情，去掉了外交，從傳統(tǒng)的行政中分出一個司法；后來歐美諸國在實踐中又從行政部門中細分出眾多行政監(jiān)管部門，既行政，也監(jiān)管，還執(zhí)法裁判，乃至設(shè)立專門的行政法院。歷史怎么可能終結(jié)？僅就制度功能而言，法院與政府的諸多監(jiān)管部門并列，很有道理。

不期而遇的自然和社會變量也會重塑法律。人民幣國際化的一個可能的民間途徑，也許是中國旅客出境游日益增多，各國商家自然會以各種便利方式配合其“上帝”的手機支付。法律制度不全是理性設(shè)計的產(chǎn)物。不好聽但很實在的是，法律規(guī)則基本上就是各種交易便利的產(chǎn)物，骨子里透出的是機會主義，包括對消費者的這種“嫌貧愛富”的態(tài)度。逐漸浮現(xiàn)的世界政治經(jīng)濟新格局也還可能重塑甚至創(chuàng)造許多法律制度。2023年由中國提出且如今已在香港正式開業(yè)的國際調(diào)解院即為顯例。

這就令許多法學(xué)人，尤其是已獲得長聘的年輕學(xué)者，在規(guī)劃自己未來的學(xué)術(shù)之路時，不能太相信老馬識途的故事，不能太相信前人的真誠告誡，一定要有自己的眼光，有判斷。

二

了解社會需求，更要認清自己

由于互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能大模型的發(fā)展，今天的法學(xué)人做學(xué)術(shù)要比以前便利太多，但要真做出點內(nèi)心對得起自己的學(xué)術(shù)，則更難了。四十多年前，夸張一點地說，中國大學(xué)里的法學(xué)研究主要是抄書，主要是外國人的書，附帶幾句給中國找找差距的話就可以了。留過學(xué)的、懂外語的、在北京的法學(xué)人，因資料更豐富便利一點，就占了大便宜。這種好日子過去了，如今資料占有已經(jīng)不重要了。大家可接觸的資料基本上沒什么分別。真正的問題是有不少非常具體的中國問題，甚至一些新領(lǐng)域，急需法律回應(yīng)，想抄也沒法抄。甚至，你就是這個世界上第一個察覺這個問題的人。這要求法學(xué)人必須改變自我規(guī)訓(xùn)多年成習(xí)慣的學(xué)術(shù)上的賈桂站位。

更重要的是，要像法律實踐者那樣思考，避免傳統(tǒng)法學(xué)人的指點江山，要審慎應(yīng)對，力求做成事。為說服意見分歧者，不能靠引證他人或外國，主要是要說出道理，有時甚至要準備幾個預(yù)案，便于說明和比較利弊得失，供當(dāng)事人或雇主選擇。事后，還可能需要比較實在的利弊得失，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，促成相關(guān)制度規(guī)則的形成和完善。此類過程一定會促使中國法學(xué)人改變，更像法律人，不那么專注于書本和語詞，不那么較真前人尤其是外國人的斷言，我們會關(guān)注社會生活中出現(xiàn)的新變量，關(guān)注中國社會實踐的結(jié)果。

這是一個真正需要，也一定會有重要學(xué)術(shù)創(chuàng)造的時代。這不僅考驗我們的學(xué)術(shù)想象力和創(chuàng)造力，更考驗我們的學(xué)術(shù)文化自信。這也一定伴隨著更激烈的學(xué)術(shù)競爭，在我們之間，但更主要會是在你們或下一代之間。我先給你們一個庸俗的建議：針對現(xiàn)行學(xué)術(shù)體制，給自己的學(xué)術(shù)追求分個階段，給自己的研究初步定個位，然后努力發(fā)展自己。

第一階段，先完成教學(xué)和相關(guān)任務(wù)。盡力保證有足夠數(shù)量和一定質(zhì)量的成果發(fā)表，爭取獲得長聘。工作穩(wěn)定了，才能繼續(xù)學(xué)術(shù)生涯；即使最后不做學(xué)問，選擇其他職業(yè)，也有個回旋余地。學(xué)術(shù)發(fā)表，只要是自己心底認可（這有別于發(fā)表本身），一般都會加分。學(xué)術(shù)發(fā)表，可以基于自己的博士論文適度拓展；但更要注意結(jié)合自己教學(xué)和社會生活實踐，注意發(fā)現(xiàn)、研究和回應(yīng)相關(guān)法律實踐中出現(xiàn)的一些有意思的問題，包括來自學(xué)生的提問。這既有助于教學(xué)，也有助于推進相關(guān)領(lǐng)域的研究。

重要的其實是在第二階段，大致是三五年后，這時各位對自己要有一個自我審視和判斷，審視自己內(nèi)心的真實偏好，也審視自己的相對才能，以便整體地規(guī)劃和安排自己的人生。那些自覺在學(xué)術(shù)上很有天分的人，可以跳過第一階段，從一開始就直接面對第二階段的學(xué)術(shù)選擇問題。

為什么要認真審視自我？因為不少人進入學(xué)界，只因他一直上學(xué)，成績也不錯，家庭和社會對此多年來一直有較多激勵，而且大學(xué)老師的職業(yè)地位、收入和自由度都不錯，父母也希望自家孩子安定。在這種“圍剿”中，不少人容易誤解自己，誤以為自己熱愛學(xué)術(shù)，適合做學(xué)術(shù)，還相信，只要功夫深，鐵杵磨成針，就能做出學(xué)術(shù)。這種判斷不可靠。因為你對其他領(lǐng)域鮮有接觸，沒受過其他誘惑，主要還不是金錢，而是其他事業(yè)或創(chuàng)業(yè)的快樂，你怎么知道自己真的熱愛學(xué)術(shù)，而且適合？相對于學(xué)術(shù)，你在其他方面的潛力和才能究竟怎樣？你怎么知道你就不是任正非或馬云，更有商業(yè)、行政和管理才能？

以應(yīng)對考試為主的學(xué)習(xí)與做學(xué)術(shù)差別很大。前者主要是會答題，標(biāo)準答案也基本來自書本和他人，做學(xué)術(shù)則需要自己發(fā)現(xiàn)和研究問題，你自己覺得有意思的問題，不一定有結(jié)果、出成果，也不后悔。如果你發(fā)現(xiàn)不了對你而言有意思的問題，那么你這一輩子的所謂學(xué)術(shù)，其實就是跟著別人走，打打下手，匯集資料和做注釋。真正有意思的問題通常不僅沒有確定答案；更重要的是，凡能從現(xiàn)有知識中演繹出答案的問題通常都不是好問題，甚至是不值得研究的問題。據(jù)我了解，或是我的偏見，至少在英美法界，最杰出的法學(xué)家全是法官，沒有深藏書齋的學(xué)者。“知之者不如好之者，好之者不如樂之者”，懂這行還不夠，喜歡偏好這一行也不夠，只有干這一行令你愉悅才夠。古人這話是實話。

尤其不能一根筋，想著別辜負父母和導(dǎo)師的期望。你其實要想的是：自己的選擇會不會辜負了自己的天賦和潛能？父母和導(dǎo)師，似乎對孩子和學(xué)生期待很高，甚至太高；然而，對于那些最杰出最有天賦的學(xué)生（你可能是其中之一），父母和導(dǎo)師的期望通常偏低！因為天賦是可遇不可求的，是令你父母和導(dǎo)師喜出望外的。此外，還必須知道，我前面也已提到，有些學(xué)術(shù)領(lǐng)域甚至學(xué)科，曾經(jīng)很繁榮興旺，生機勃勃，但很少有一個行當(dāng)會永遠繁榮，甚至完全可能，就因為之前繁榮過，繼續(xù)努力就意義不大了，不配你“以身相許”了。

顏寧30歲就成為清華教授；10年后，2017年受聘普林斯頓大學(xué)講席教授，2019年當(dāng)選為美國國家科學(xué)院外籍院士、2021年當(dāng)選美國藝術(shù)與科學(xué)院外籍院士。在學(xué)人看來，這多好！但2022年底，她選擇回國，擔(dān)任深圳醫(yī)學(xué)科學(xué)院創(chuàng)始院長、深圳灣實驗室主任。仍算在學(xué)術(shù)界，但她的工作其實已更多轉(zhuǎn)向行政、管理甚或有些還是商事。我是生物學(xué)外行，不了解顏寧的真實考量。但有一種說法，在我看來，不一定真，但很有可能，甚至更令我欽佩。據(jù)說她先前研究的那一領(lǐng)域出現(xiàn)了全新的技術(shù)思路，沿著先前的技術(shù)路線走，不大可能取得更出色的成果了。這種情況在理工科中常有。這也就是大家當(dāng)作笑話說的“走自己的路，讓別人無路可走”；這就是學(xué)術(shù)上的“一將功成萬骨枯”。晶體管出現(xiàn)后，繼續(xù)研究電子管的社會意義不大了，手機出現(xiàn)后，傳統(tǒng)電話就沒改進的意義了。這時，斷然選擇創(chuàng)業(yè)和管理，或許遠比選擇坐所謂的學(xué)術(shù)冷板凳，無論對個人，還是對整個社會，都更有意義，更勇敢，也更值得敬佩。

人文社會科學(xué)領(lǐng)域，其實也有類似情況，這就是庫恩所說的學(xué)術(shù)范式轉(zhuǎn)換。典型是哥白尼出來之后托勒密就徹底歇菜了。但也可能是其他社會變量的出現(xiàn)所帶來的“慘劇”。20世紀80年代中期，我在美國留學(xué)。在合同法上，鑒于當(dāng)時商業(yè)合同簽字和郵寄往往耗時數(shù)日，合同何時生效（簽字寄出時或是收到時？但在對方收到同意文件之前，又隨即發(fā)了信修改甚至廢止，兩個文件先來后到）？這是個真問題，教科書中也有專門的案例，講授和討論了一節(jié)課。但當(dāng)時已開始有傳真，互聯(lián)網(wǎng)隨即普及，這個問題接著就從合同法教科書中式微了，繼續(xù)此類研究就沒多大意義了。理論法學(xué)和部門法研究中，難免也有此類情況。互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能，都是改變法學(xué)研究的關(guān)鍵變量。我當(dāng)年學(xué)統(tǒng)計時，抽樣調(diào)查之所以是個重要問題，是因為數(shù)據(jù)太難得了。如今，在許多研究中，大數(shù)據(jù)甚至全數(shù)據(jù)也很容易獲得。當(dāng)年我寫《送法下鄉(xiāng)》，有一章關(guān)注了當(dāng)時媒體和學(xué)界對基層司法的新聞和印象，我從案件上訴率來測度司法的公正度。現(xiàn)在看，那研究太“糙”了。但在當(dāng)年，這是宏觀層面的全數(shù)據(jù)，遠比翻翻報紙新聞，或是訪談幾位法官或當(dāng)事人要靠譜得多，而且也省錢多了。其他技術(shù)也在侵蝕或啃噬部門法。不少地方都有報道手機支付令“扒竊”急劇減少。

由于社會變遷，“家庭”概念近代以來其實一直在變，從四世同堂到五口之家再到丁克家庭出現(xiàn)。如果離婚率繼續(xù)上升，同居增加，那么以登記結(jié)婚為標(biāo)記的“家庭”就很可能散了，“家庭”與“同居”的差別日漸縮小，更像成年男女間的一種格式合同，在某些方面甚或可類比經(jīng)濟組織“合伙”。甚至有人建議討論的所謂“同性家庭”也可能就此失去意義。基于這種制度功能視角，我之前還分析過，為什么家族勢力一般出現(xiàn)在富饒的平原農(nóng)耕地區(qū)，山區(qū)農(nóng)耕很少見？ 以及為何藏區(qū)牧民中沒有“不動產(chǎn)”的概念。現(xiàn)代化、城市化導(dǎo)致大量農(nóng)民進城，退耕還林，土地撂荒。如今，有些地方的農(nóng)民并不擔(dān)心土地被征用，而是感嘆本村土地為何一直未被征用。

現(xiàn)代科技發(fā)展更是大大改變了傳統(tǒng)的財產(chǎn)法。德國傳統(tǒng)民法的原則一直強調(diào)人與物的分別。器官移植的出現(xiàn)和常態(tài)化使人體器官從非“物”變成了“物”，相關(guān)立法、司法還能打馬虎眼糊弄過去，但受精卵是人還是物？ 2013年，江蘇有對獨生子女夫妻因車禍雙雙去世，他們生前在醫(yī)院留下了4枚受精卵（冷凍胚胎）。死者雙方父母都在爭奪對胚胎的“繼承權(quán)”，最終對簿公堂。這一案件在民法學(xué)上的理論意義非常重大：受精卵是物還是人？理論上既非物也非人，但何以可能繼承？中國法不允許代孕，繼承的意義何在？結(jié)果非但代孕了，而且生育了。司法上“睜一只眼，閉一只眼”“不惹事，不怕事”“大事化小，小事化了”，我很支持，這是務(wù)實明智的，只能如此。但在學(xué)術(shù)上，這么做，就是自我糊弄，甚至是自我欺騙，對不起自己，也對不起學(xué)生。中國法學(xué)人應(yīng)當(dāng)關(guān)心這類直接挑戰(zhàn)現(xiàn)有民法理論的問題，深究下去，借此契機，中國民法學(xué)界可能打破對西方民法基本理論的迷信，推動民法基本理論的中國化發(fā)展和變革。即便做不到那么大的事業(yè)，至少，這也會是一個不可替代的重要研究。也有學(xué)者在《人民日報》上提出中國民法要直面此類新問題，但還只是就事論事。之后，就我極為有限的閱讀，也沒看到一篇足夠深入系統(tǒng)的學(xué)術(shù)論文。多說一句，寫論文不一定就是找到了最好的出路，寫論文其實大多是在謀求出路。古人說得好：“不以成敗論英雄。”

年輕的法學(xué)人，尊重自己的偏好，可以選擇法學(xué)研究為主的人生，但也可以選擇法學(xué)教學(xué)為主的人生，或其他選擇。要敢于理直氣壯地挑戰(zhàn)中國社會“萬般皆下品，惟有讀書（教書和著文）高”的殘余。一定意義上，不帶貶義，每一行都是生意，沒必要自稱“安貧樂道”，自我感動。許多事情都在變化。一定要明白，學(xué)術(shù)人生不可能適合所有學(xué)法的人，尤其是有志于學(xué)術(shù)的人。堅守法律即使是我的，也未必是你的，最值得的人生。其實對我來說，“選擇”法學(xué)就是一種修辭，我沒得選，干不了其他事，也不善于同人打交道，而讀書，書不會跑，沒心眼，這最容易應(yīng)對；此外，能有時間去想一些看起來不著調(diào)、沒意思的問題，在我看來，有點意思。

還有一點，也值得與大家分享。從我的經(jīng)驗來看，同其他許多職業(yè)相比，學(xué)術(shù)研究中，刻苦努力，花更多時間讀書寫作，邊際收益幾乎沒有，甚至收益常常為負。這與送外賣等體力活真的很不一樣，送外賣多跑一單，就真能多一分收入。學(xué)術(shù)完全不是如此。“只要功夫深，鐵杵磨成針”主要是年輕時用作勵志的，年齡大了點，就得忘記。選擇學(xué)術(shù)的真正理由只有一個：你強烈喜歡學(xué)術(shù)。如果不是，退而求其次，選擇自己最能干的；這包括放棄學(xué)術(shù)，包括一輩子只教書。

三

發(fā)現(xiàn)并選擇真問題

當(dāng)如果還有點學(xué)術(shù)興趣，那么，任何時候，只要有興趣都要注意研究真問題。但什么是真問題？我就分享奧古斯丁對“何為時間”的回答：你不問，我還清楚；你一問，我反而糊涂了。就是，當(dāng)我碰到，我就知道這是真；而且反正不是可以按照某個給定的理論或原則演繹出來的。我的經(jīng)驗是，無意中對一些現(xiàn)象、說法或做法，對自己曾經(jīng)的確信或不確信，突然有了新理解和發(fā)現(xiàn)；有時就只是換了個視角，把先前似乎完全不相關(guān)的一些事（變量）聯(lián)系起來了，想通了一些事，或是別人無心的一句話，令我怦然心動，覺得智識上太有說服力了，不但能說服自己，還相信能說服沒有偏見的人。這些經(jīng)驗告訴我，研究很少是自己腦子里先有了一個什么具體問題，去看書，查資料，思考；而常常是，那個模糊的問題一直藏在你心中，但不知什么時候，你有了一個初步判斷，然后逐漸明確起來。中國人的說法是“開竅”；是“長期積累，偶然得之”。但我的經(jīng)驗更像是或者就是“先定后審”，先有個模糊的判斷，后來越琢磨，道理越來越清楚。

我早年喜歡文學(xué)和相關(guān)研究。我看到太多文學(xué)學(xué)者，許多還是大家，在解釋莎士比亞筆下的哈姆雷特為什么未能盡快為父親復(fù)仇時說，重要因素之一就是其性格優(yōu)柔寡斷。我從一開始就覺得這種說法不令人信服。用性格上的優(yōu)柔寡斷來解釋行動上的猶豫不決，這其實是對一個現(xiàn)象先后用了兩個詞，一個是所謂性格的，一個是外在行動的。但這不是解釋，這是忽悠，是玩語詞游戲——這種游戲在法學(xué)著作和論文中也有很多。多年后有一天，顯然受法學(xué)視角的啟發(fā)，我醒悟：哈姆雷特猶豫不決，最關(guān)鍵的因素是他幾乎沒有什么像樣的證據(jù)令他確信是自己的叔叔謀殺了自己的父親。從劇中看，哈姆雷特的最強證據(jù)只是，有個自稱是他父親的幽靈稱自己被哈姆雷特的叔叔殺死了。這是證據(jù)嗎？為什么不是哈姆雷特日有所思夜有所夢的幻覺或心理暗示？這證據(jù)充分嗎？足以令哈姆雷特這樣的人據(jù)此斷然行動嗎？殺死他的叔叔——他母親眼下的丈夫？別忘了，哈姆雷特一直熱愛著母親，而且幽靈還曾告誡哈姆雷特別傷害母親。

諸如此類的經(jīng)驗一再告訴我，生活（包括讀書）會提出問題。真有意思的問題，通常會一直潛藏在你心中，別指望當(dāng)即能回答，沒有答案，一般也不影響你的生活。要看書，看各種書，但除了應(yīng)對考試，目的性別太強。這種閱讀會培養(yǎng)出一種來源不明的敏感和直覺，不知哪天，你豁然開朗，覺得結(jié)論就應(yīng)當(dāng)如此。若覺得其中的理論聯(lián)系和分寸感還不夠明晰，這時你也會有動力去細致分析，或者同自己來回辯駁，從自己設(shè)定的其他人的視角來質(zhì)疑自己，查閱核實相關(guān)資料，隨時校正、修改和充實自己的預(yù)判。有時也可能完全推翻自己的預(yù)判，因為分析過程中完全可能察覺某個更有解釋力的新變量。這就是我說的問題導(dǎo)向，注意，這完全有別于時下流行的所謂問題導(dǎo)向。后者其實是答題導(dǎo)向，追求那個給定的標(biāo)準答案，而不是自我啟發(fā)。想想，《哈姆雷特》就是一出戲劇，就不可能有什么標(biāo)準答案；我給出的所謂答案，從抽象來看，不過是對人們的社會行為的一種抽象概括，普遍適用：信息充分才會令人果斷行動。

這注定研究者先不要關(guān)心一個問題或某些知識是否屬于自己的研究領(lǐng)域，重要的問題是是否讓你感興趣，能否引發(fā)與學(xué)術(shù)有關(guān)的直覺、想象和判斷，以及如何盡可能同自己的學(xué)業(yè)職業(yè)結(jié)合起來。這通常與一個人具有的知識或?qū)徝烙嘘P(guān)。學(xué)人因此常常不知不覺地跨界，但不會完全不著邊際；即便外人看起來跨界太大，但你自己知道，其實是有曲徑通幽處。我寫過一篇有關(guān)書法的文章，引發(fā)我思考的是我不時看到，有關(guān)社會上的書法表演的報道。對此，有過不少道德化的批評，說是招搖過市，不守藝術(shù)的規(guī)矩。但我不覺得這是一個職業(yè)倫理問題。有一天，我突然感悟，當(dāng)代人極少寫信、網(wǎng)絡(luò)交流，最多打印文件，傳統(tǒng)書法承擔(dān)的“書同文”的社會功能衰落了，這就把幾十年前還很紅火的書法逼上了絕路。歷史上的中國，文字從廟堂進入社會后，由于官僚科層制的需要，一直強調(diào)書同文，也就是標(biāo)準化，先是小篆、隸書，后為便于交流，不斷簡化，最后穩(wěn)定為楷書。明清時期在楷書基礎(chǔ)上發(fā)展出館閣體，也即公文體。出于效率考量，即便在國家公務(wù)活動中，至少上級對下級的書寫會隨意些、簡化些，朋友熟人間交流則可能更隨意，字跡潦草也能認出來。但中國這么大，各地隨意簡化，就會造成全國文字不統(tǒng)一，引發(fā)閱讀理解差錯，妨礙公務(wù)履行。為保證交流無誤，除公文一律用館閣體外，朝廷內(nèi)外，即便是官員上對下、熟人間的隨意書寫也要有個標(biāo)準。在這個職業(yè)共同體中，要創(chuàng)造書寫的經(jīng)典，供人辨識和臨摹，其核心功能其實不是好看或“美”，而是確保信息交流準確。因此有了法帖、法書，供人讀帖和臨帖。理解了這一點，就會發(fā)現(xiàn)，之前很容易理所當(dāng)然并因而忽視的一個現(xiàn)象：歷代法書、法帖的作者都是當(dāng)時政治社會地位相當(dāng)高的人，赫赫有名，幾乎全是大官，從李斯開始到后來的王羲之、顏真卿、蘇軾、米芾、蔡襄、蔡京等，除米芾官小點，其他最起碼正部級，還有皇帝本人。元朝之后才開始有些文化名人的加入，如趙孟頫、文徵明等，職級也不低。這表明，后世認定的書法“藝術(shù)”當(dāng)初的功能更可能是政治法制的，藝術(shù)性只是便于實現(xiàn)這一政治功能。行書和草書要有一定之規(guī)，避免治國理政上出問題。我們今天視書法為藝術(shù)，在傳統(tǒng)社會，那真就是一種“法”，是書同文的日常規(guī)訓(xùn)。但在普遍用計算機輸入的時代，無需借助名人書法來保證書同文。臨帖、恪守經(jīng)典，完全是個人愛好，對于當(dāng)代，幾乎沒有社會功能了。這就能理解有人當(dāng)年辛辛苦苦練書法，如今卻毫無用處的失落。出于生計，他們也會把書法變成表演，力求引發(fā)社會關(guān)注，也為生存。

諸如此類的分析，不一定對，也可能錯，但相對而言，這可能更有說服力。因為這類解釋能得出一些可檢驗的猜想，如書法會繼續(xù)衰落，表演性書法還會持續(xù)一段時間，等等。稍作轉(zhuǎn)換，這個分析思路也可以用來預(yù)測、解說其他正在或即將衰落的行當(dāng)。這個研究看起來與法學(xué)無關(guān)，像是文化研究；其實是地道的法學(xué)研究，因為這有關(guān)通信聯(lián)絡(luò)的標(biāo)準化和規(guī)范化。這不僅有助于理解當(dāng)年秦始皇統(tǒng)一文字，甚至對于中國這樣的統(tǒng)一的多民族大國，這還是基礎(chǔ)性制度建設(shè)之一。換一個角度，這也有助于理解，部分挑戰(zhàn)，部分也豐富了韋伯的官僚制 / 法治研究。這也挑戰(zhàn)了近現(xiàn)代歐美憲法學(xué)傳統(tǒng)，因為歐美憲法傳統(tǒng)中一直不討論文字統(tǒng)一的問題。部分因為歐美各國使用拼音文字，許多國家很小；但也很可能還是因為，歐美各國近現(xiàn)代拼音文字史都太短了。意大利文字史可能算最久的，從但丁寫作《神曲》開始算，至今滿打滿算也不到750年；其他國家就短多了；同樣的道理或許還能部分地解釋某些歐洲國家間某些語詞的拼寫差異。我這些演繹當(dāng)然不一定對，但可能更啟發(fā)人。舉一反三，理解問題有效率（我選擇學(xué)術(shù)題目的一個重要考量就是效率，即回答一個問題，會有助于回答一系列看起來似乎不相關(guān)的問題）。此外，這種基于經(jīng)驗的分析，就算錯了，也容易糾正。至少這個“書法”問題，讓我多了一個視角看法治和憲制，不僅僅是法條，還有一個國家或政治共同體內(nèi)的其他一系列標(biāo)準化問題。這個研究因此雖有關(guān)書法，卻不可能來自書法界，它只能來自法學(xué)人，視角是法學(xué)的，問題是法學(xué)的——有關(guān)中國這個政治文化社會共同體的構(gòu)成/憲制（constitution）。學(xué)術(shù)研究的最好位置，就是努力保持進得去，出得來，能不斷轉(zhuǎn)換位置和視角來考察和端詳。如果老想著深入研究，弄不好會掉進深坑，反而看不到問題，也找不到出路。

即便將來就職于法學(xué)院，教某門專業(yè)課，屬于某專業(yè)領(lǐng)域，這也沒有限定研究領(lǐng)域。任何人，他教的課程與其知識結(jié)構(gòu)和學(xué)術(shù)關(guān)懷可能重疊，但很難完全重合，也不應(yīng)完全重合。一定要追求那些令你怦然心動的問題和預(yù)判，這是直覺在告訴你這值得追求。真的，有時真的就是李健的歌：“只是因為在人群中多看了你一眼，再也沒能忘掉你容顏。”甚至，僅就歌詞而言，我覺得還可以省略“多”這個字。學(xué)術(shù)上也有這種浪漫，可遇不可求。我們要保持心靈開放，充滿新鮮感，不讓既有知識、思路、定論窒息了自己的自覺和想象力。

要有效回應(yīng)自己的這類直覺預(yù)判，令人信服地回答一個問題，需要許多新知識，太陌生，進入有難度，成本太高，因此你不得不放棄。這也很正常。我現(xiàn)在對人工智能和大數(shù)據(jù)研究的態(tài)度就是放棄。為什么？各位遲早也會遇到此類問題，即便問題不是人工智能本身。主要原因是，我在其他研究上的沉淀成本太高，人生有涯知無涯，我要比較收益，不想浪費，怕對不起自己先前的長期努力。而且，有時，你真會覺得在你熟悉的某個問題或?qū)ｎ}上有“舍我其誰也”的感覺。我覺得許多老師，可能都有一天，會有這種感覺：在某個問題上，如果沒有我，至少3～5年內(nèi)沒人做到這個水平。1999年12月31日早晨6點多，我在哈佛燕京學(xué)社辦公室通宵寫作，終于完成了《送法下鄉(xiāng)》全書。在回家路上，我自言自語：10年內(nèi)在這個問題上沒人能寫得超過這本書；還有一句，“外國人永遠寫不出來！”這真不是狂妄，不是輕狂，是自信。這就是我前面提到的一個人研究獨有的時空條件——后人永遠不可能進入那個時間節(jié)點，但你的這個研究卻又突破了那個時空，使得這里的問題和思考可能為其他人知曉，并可能和你隔空辯論。想想，此后誰能采訪那么多復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院的法官，他們不但愿意接受你（進北大前，我也是復(fù)員軍人！）還跟你說知心話？今天你想訪談一位陌生法官，有幾個人愿意理你呀？就算理你，還會跟你說真心話？別給我惹麻煩好不好！這就是我在這一研究文化上和經(jīng)驗上的優(yōu)勢。每個研究者都要找到，通常也都可能有機會進入這樣的只有你在場乃至你可能從此在場的問題和領(lǐng)域，你也會有我那一刻的自信。文化自信并不只是一個詞，它其實離我們都不遠，關(guān)鍵是你能察覺、珍視并深耕自己的生活、腳下的土地。一定要想到，沿著書本論文的輕車熟路追“熱門”，重復(fù)肯定太多。

因此，這種研究你個人會占很多便宜。令你心動喜歡的領(lǐng)域和問題，一定更能激發(fā)你的研究興趣，甚至令你狂喜。研究寫作的最大個人收益就在這一全過程。甚至這根本就不是什么工作，而是享受。比任何娛樂都令人振奮、快樂——但我也知道，這并不更高尚。這是我的“享樂主義學(xué)術(shù)觀”。隨之而來的，你自然會有科研的自覺、自己的判斷標(biāo)準。你就不可能抄襲作弊，這不是什么自律，而是會剝奪你的快樂。外部環(huán)境也很難干擾你，你也不那么在意什么批評和表揚，獲獎不獲獎也無所謂。“固執(zhí)己見”“油鹽不進”，甚至“死豬不怕開水燙”，但這些罵人話轉(zhuǎn)換一下就是一個“高大上”：學(xué)術(shù)上的獨立和自由。

也有個悖論：研究寫作時身心都不由己，都不能跟著感覺走，而是被綁架或裹挾了。何止是廢寢忘食，說實話是失魂落魄。我的經(jīng)驗是，直到初稿寫成，才能卸下這種枷鎖。文章初稿最好是一天之內(nèi)一氣呵成；長點的，最多三兩天內(nèi)接續(xù)完成。這樣寫出來的初稿，看起來可能跳躍、凌亂、不完整，但思路大致連貫，這才是最重要的完整。我通常會放些日子，再去細致修改。應(yīng)當(dāng)如此，時間以及這期間的其他閱讀、反思或許會讓你有新的收獲。

只要關(guān)注真正令自己動心的問題，必然意味著，在完成法定教學(xué)任務(wù)之后，個體研究一定會超出學(xué)校或自我設(shè)定的領(lǐng)域，進入令你智識有啟發(fā)的其他領(lǐng)域。會不會出了專業(yè)圈？是有這種可能，但在學(xué)術(shù)日益專業(yè)化的時代，一定要相信，學(xué)院、學(xué)校和社會，最關(guān)心或最終關(guān)心的，其實一定是永遠是真有意思的和出色的學(xué)術(shù)成果，只要不耽誤教學(xué)，很少會有人計較你研究哪個專業(yè)或?qū)W科的問題。跨界才更可能有創(chuàng)新，包括開辟并創(chuàng)造新的領(lǐng)域，學(xué)術(shù)其實就是這樣拓展的。對你個人來說，如果你覺得某些研究有意思，這不僅增加你的創(chuàng)造力，也增加了你的額外“收入”（快樂），使你研究的相關(guān)學(xué)科變得更有意思、更豐富、更好。學(xué)術(shù)進步從來都來自對新問題的好奇心，從不來自飽讀前人的詩書。

四

如何拓寬視野

其實我一直都在嘗試拓寬自己的研究領(lǐng)域或視野。這要借助你已有的其他法律專業(yè)的知識，但也需要，有時甚至更需要，借助其他相關(guān)學(xué)科有助于你理解和處理法律問題的知識。如今支持法學(xué)的這類學(xué)科的知識非常多，有時甚至未必需要系統(tǒng)閱讀，因為許多知識可能已通過其他渠道，包括你與朋友交談、看新聞，進入了你的日常生活。許多新學(xué)科的知識，其實往往也會與我們的社會經(jīng)驗契合，喚醒常識——想想前面提及如今社會上扒竊少了，每月扒竊收入還趕不上“低保”，我們一聽就明白了，但這就是最簡單的犯罪成本 - 收益分析。我們應(yīng)當(dāng)注意并努力將自己的日常生活同自己的專業(yè)研究聯(lián)系起來，對具體的新的法律問題或法律案件進行分析，校正我們現(xiàn)有的法學(xué)思考，豐富并精確我們的理論表達。一定要記住，只讀法學(xué)著作和論文，只讀本專業(yè)的論文，這其實是學(xué)術(shù)偏食，偏食一定會導(dǎo)致營養(yǎng)失衡、發(fā)育不良。

有可能的話，可以到實際做事的部門做點事，調(diào)研或掛職。但去了就要深入，就要走心，不能蜻蜓點水、填履歷。除了解抽象的問題外，要注意了解和理解實際部門的難題，他們提出來的無論是成功還是失敗的應(yīng)對，最重要的是要注意他們省略不說的，他們認為不值得說的那些內(nèi)容，要善于問為什么。不要作為一個旁觀者和裁判者，而要盡可能設(shè)身處地，也就是關(guān)心行動者可能利用的資源和能力。要努力作為學(xué)生去理解，才能學(xué)到，然后才有可能想明白、講明白、表達明白。一定要相信，在實際做事的部門里有許多聰明人，他們的道德水平、知識和見識一點也不比我們低。一定不要因為是自己調(diào)研或掛職，通常不用負責(zé)什么具體事，不會長期待在那里，對任何事幾乎都不用承擔(dān)最后責(zé)任，就站著說話不腰疼；也要避免做事上的“事后諸葛亮”。但話也得說回來，從學(xué)術(shù)研究分析總結(jié)的視角，“事后諸葛亮”還是大有可為的，并不是吃一塹長一智，有時不吃塹也長智。

讀書時，也一定要關(guān)心、發(fā)現(xiàn)并理解作者的時空局限。理論都是特定時空的產(chǎn)物。因此，我們要善于在當(dāng)代政治、經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)和知識條件下重新審視前人的結(jié)論，包括同情地理解前人的錯誤與他的時代、社會條件和知識環(huán)境之間的關(guān)系。我這里就以“罪刑法定”和“廢除死刑”為例，分析一下。不是簡單地否定，而是理解這些概念究竟是如何發(fā)生的，今天用的時候為什么得留心點。

“罪刑法定”的理論前提是本質(zhì)主義語詞觀，即認定每個語詞在真實世界中有對應(yīng)的事物；并且語詞與事物的關(guān)系大致是持久不變的。這種世界觀在社會發(fā)展變化緩慢的前現(xiàn)代社會很容易發(fā)生。但只要稍微了解一點尤其是后期的維特根斯坦，知道“語言游戲”的概念，就知道就社會法律實踐而言，“罪刑法定”在理論上是不成立的。在法律實踐中，我們無法想象昔日立法者使用法律語詞時怎么可能預(yù)見到今天的現(xiàn)象。但司法、執(zhí)法者必須應(yīng)對現(xiàn)實的具體問題。他們就不得不假定，當(dāng)初的立法者如果生活在今天，他會如何如何之類的。而且，在這種想象中，立法者又被當(dāng)成了一個人，而真實的立法者從來是一個過程，涉及許多人，甚至多個機構(gòu)；怎能想象，這么多人能精準分享一個詞，以及據(jù)說與這個詞精準對應(yīng)的事或物？！因此，真正細心想一想，真的死摳“罪刑法定”，許多問題就沒法解決，因此必須務(wù)實。務(wù)實就必須包括做成事，別像我這樣在此較真。

至于“廢除死刑”，一些刑法人引證的貝卡利亞的斷言就更不令人信服了。除非是神學(xué)，否則引經(jīng)據(jù)典就夠了。應(yīng)對社會法律問題，社會科學(xué)的研究要借助前人的智慧，尤其是“守規(guī)矩”，當(dāng)然要關(guān)心、了解前人的觀點和理由，但真正重要的、關(guān)鍵的，是我們的實證經(jīng)驗和證據(jù)。說點具體的：我甚至懷疑不少拿貝卡利亞來論辯廢除死刑的人，是否真的讀過貝卡利亞的相關(guān)文字。《犯罪與刑罰》中，貝卡利亞自己就明確為死刑適用留了兩個口子，兩個口子還都是政治犯；但今天各國對政治犯通常，很有道理的，不適用死刑。但我認為貝卡利亞如此主張也不是毫無理由，他考慮的是整個國家和社會安定，國家社會不安定可能造成更多人死傷，因此他贊成殺政治犯。但這就表明，在死刑問題上，貝卡利亞并不是一個信徒，而是一位不帶貶義的機會主義者、后果主義者，他其實主張要計算死刑的社會成本和社會收益，而不是堅持學(xué)者個人的偏好。但貝卡利亞寫這本書的時候才25歲，經(jīng)歷非常有限，當(dāng)時還沒有更多相關(guān)可納入成本-收益分析的考量，而且法學(xué)與自然科學(xué)不一樣，更依賴社會經(jīng)驗，貝氏當(dāng)時太年輕了。因此，我們應(yīng)當(dāng)以我們的知識和經(jīng)驗來理解前人，包括其成就和不足。我們不能把他當(dāng)成神靈和權(quán)威來引用，那是信徒的心態(tài)，而不是學(xué)者的態(tài)度；那就不是學(xué)問了，而是宗教教義。事實上，貝卡利亞以徒刑廢除死刑的許多相關(guān)論證在邏輯上也不成立，忽視了太多關(guān)鍵社會變量。例如，他稱，影響人類心靈更大的不是刑罰的強度，而是刑罰的長度，后者會對人的心靈打下最強印記。他當(dāng)然可以如此斷言，但那只是斷言，他沒給也給不出任何根據(jù)支持這一顯然需要但很難經(jīng)驗研究才能得出的斷言；甚至我們的常識也知道，民間俗話“好死不如賴活著”；難道貝卡利亞在死刑問題上的判斷超過了我們這個民族五千年的經(jīng)驗嗎？顯然這不僅僅是中國人的經(jīng)驗。再退一步，即便是貝卡利亞“賴活不如好死”的斷言為真，也必須記住，直至今天，也沒哪個國家可能保證將犯死罪的作案人一一抓獲；即便抓獲后，能否將之定罪也有證據(jù)認定問題，這就必須把概率問題納入考量。諸如此類的知識，貝卡利亞寫作時的經(jīng)歷和天分，都明顯不夠；而人類累積的知識大大超過了他。

這也就是說，我們對待前人同樣要實事求是，關(guān)注點別放在其名聲大小、職位高低上，而要放在其分析和論述的分寸和深度上，這才有學(xué)術(shù)自信。還要注意，法律和法學(xué)是不同的，作為學(xué)者的法律人與作為實踐者的法律人，面對相同的問題，實際關(guān)注的問題是非常不一樣的。后者更關(guān)注如何應(yīng)對和解決，而不是理論解說。我們當(dāng)然要考慮問題，但更要注意穩(wěn)妥解決實在且具體的問題，更應(yīng)關(guān)注的是一個社會的科技社會空間可能有效支持其運轉(zhuǎn)的理想法治，不能只盯著自己的法學(xué)夢想，盯著那些看起來激動人心的命題和語詞。

當(dāng)然，我也許太認真了。也許有人，甚至人還不少，做不了更實在更經(jīng)驗性的研究，就只能以“堅持真理”為生，借貝卡利亞說事。我不反對，反對也沒用。但我們讀書人一定要明白這里面的生意經(jīng)；我們這些想做學(xué)問的人，也要明白這些事。

分析貝卡利亞的命題并不是低估前人的智慧。但我個人的偏見之一是，語詞中的表述智慧通常不如凝聚在制度實踐中的智慧穩(wěn)妥可靠。前面提到的書法是一個例子，這里再講一個有關(guān)歷史中國的公文制度的例子。出土竹簡《秦律十八種》有記載：“有事請殹（也），必以書，毋口請，毋羈請”（有事請示，必須以公文請示，別口頭請示，也不要托他人代為請示）。這描述的是一種令人震驚的現(xiàn)代制度，但需要注意的是，秦律出現(xiàn)于2200年前；而在歐美，文官制度到19世紀后半期才出現(xiàn)；乃至20世紀初韋伯討論現(xiàn)代法治（官僚制），將這一點列為最核心要件之一。看到這樣的出土文獻后，除了震驚之外，我甚至還理解了歷史中國的“官話”：那不僅僅是官話，更準確的表達應(yīng)當(dāng)是“系于表意文字的官話”。文字和官話都是一國法治發(fā)生發(fā)展的重要條件，而并非國家意志的結(jié)果。

所有此類常識，或從書報上看到的某件事或一個細節(jié)，都有助于重新發(fā)現(xiàn)法律、理解法律，也包括新的法學(xué)理論和實踐問題，以及預(yù)測法律前景。例如，曾任職南方科技大學(xué)的賀建奎副教授利用基因編輯技術(shù)，在至少7對艾滋病夫婦的受精卵中修改了一個名為CCR5的基因，其中一對夫婦后來生育了雙胞胎女兒。賀因基因編輯行為觸犯了刑法，坐了3年牢。我覺得也只能如此。但從法學(xué)和相關(guān)學(xué)術(shù)上看，必須有更深的眼光來理解和評價，這里涉及的問題，不只是刑法，也有知識產(chǎn)權(quán)法、知識創(chuàng)新、科技風(fēng)險、國際科技競爭、國家科技戰(zhàn)略等一系列領(lǐng)域，其中都有法律的維度。從特定意義看，賀建奎是知法犯法；但另一方面，也必須看到，他是出于科技創(chuàng)新的目的以身試法。對于他的行為國家不能鼓勵，甚至必須懲罰，但其中引發(fā)的許多法律學(xué)術(shù)問題很值得法學(xué)人思考，包括先前一直是貶義詞的“以身試法”。這需要我們適度拓展自己，需要法學(xué)的眼光、制度的眼光，也需要國際政治經(jīng)濟技術(shù)競爭的長期眼光。這就不僅要讀書，更要能設(shè)身處地地多維度、多方位地思考，要思考長遠。

現(xiàn)在中央強調(diào)道路自信、理論自信、制度自信、文化自信。法律學(xué)者在文章中也這么說。但重復(fù)口號是不夠的，所有的自信都要通過對具體問題的研究分析，給出理論性闡述和系統(tǒng)表達。不僅對中國經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)有這種態(tài)度，而且也必須基于這種立場來更精細地重新發(fā)現(xiàn)、理解和表述西方經(jīng)驗。

在一個研究中我曾提及，在某些死刑和刑事案件適用中，或可以甚至應(yīng)當(dāng)把中國的獨生子女政策納入考量。后來，我了解到，有些年齡較長的法官在審理一些邊際性（即可判死刑）案件時確實將獨子納入其裁判考量，只是為了避免引發(fā)不必要的爭議，他們不明說；這確實是中國社會的一個問題。但啟發(fā)我思考這個問題的，除了獨生子女年輕沖動犯罪的事實本身外，更有中國社會幾十年來獨生子女政策帶來的現(xiàn)實家庭問題，但最大的啟發(fā)則是中國歷史上持續(xù)了將近1600年的“存留養(yǎng)親”制度——古人不可能總是比我們愚蠢吧！蠢了1600年！直到沈家本才聰明起來了？！

在其他地方，我認為家長（不僅是父母）出于管教而體罰孩子，即使下手重了些，有傷痕，但只要不構(gòu)成傷殘，就不應(yīng)簡單等同于家暴或虐待；必須審時度勢，慎用刑事處罰。根據(jù)中國人的日常實踐，我粗略總結(jié)了一些中國人“打”孩子的社會規(guī)范和社會共識，認為在教育和虐待之間，法律上可考慮增加一個管教（discipline）的概念。在做這個研究期間和之后，我發(fā)現(xiàn)，其實英美私立學(xué)校校規(guī)，一貫包括體罰孩子的，那可真的留下了累累傷痕。除了我文章中提及的社會例證外，美國電影《死亡詩社》（1989年）和法國電影《放牛班的春天》（2004年）中都有體罰的場景，并且電影作者似乎不認為這是個問題；《死亡詩社》中父親的嚴格管教甚至導(dǎo)致男生自殺。注意，我說這些，并不是支持打孩子，最主要的是讓我們作為學(xué)術(shù)法律人至少要理解家長教育管教孩子的復(fù)雜性。順便地，整理一下中國人打孩子的“規(guī)矩”（軟法），順便地，也清理一下法學(xué)人編造的外國法治的玫瑰色圖景，以便我們能更務(wù)實地應(yīng)對中國問題。

由于法學(xué)教育的灌輸，我曾一直認為歷史中國的“原心論罪”糟糕，直到我看到一副對聯(lián)：“萬惡淫為首，論跡不論心，論心世上無完人；百善孝為先，論心不論跡，論跡貧家無孝子。”中國古人實在是太明智務(wù)實了，比那些教條主義的批判深刻多了，豐富多了！該對聯(lián)沒作什么辨析，就是擺明了一些事實，有助于我們理解人性和社會的復(fù)雜性。只要能講出更多道理來，哪怕真就是個“條”，那也不是教條，因為它給人啟發(fā)，相反中國法學(xué)中混雜的不少好像是分析說理，就是教條加信條，典型如借貝卡利亞說事的那些“廢除死刑論”。

中國的經(jīng)濟社會發(fā)展，正在嘗試許多新的可能，我們法律制度研究的重點是未來，而不是昔日，但我們始終可以從昔日汲取那些凝聚在已經(jīng)做過并做成的事中的智慧。但所有這一切，都不能只是介紹和描述，最主要的是要說理，這個理首先要自己真心服，真是個理，別人才有可能服。

因此要努力注意從具體問題切入研究，越具體越好，一定要避免用法條來剪裁問題，盡可能把法條以外的，但可能影響這個案件或事件的處理應(yīng)對的一切重要因素都納入自己的思考。在關(guān)心細節(jié)時，更要注意其中那些具有制度、理論和政策意義的要素。作為學(xué)人或老師尤其應(yīng)當(dāng)追求在務(wù)實導(dǎo)向基礎(chǔ)上展開這種學(xué)術(shù)研究。即便分析個案，也一定要避免就事論事，更要盡可能地避免預(yù)設(shè)立場和時論干擾。要培養(yǎng)能力察覺并系統(tǒng)闡發(fā)別人沒看到但能感到的問題，并從這一方面讓自己的論文闡述超過其他老師。

結(jié) 語

其實有了前面講的這幾點，甚或其中一兩點，你就可能有了獨到的眼光或視角，即便不刻意追求理論體系，分析不一樣的問題，也容易形成你分析問題的獨到思路，給人以啟發(fā)。他人即便不接受你的結(jié)論（這在法庭上是常態(tài)，因為受制于對當(dāng)事人的責(zé)任，律師從一開始就確定了立場，雙方幾乎注定是對立的，但要懂得惺惺相惜），但在學(xué)術(shù)上，視角和啟發(fā)其實更重要，更可能觸動法官和公眾。這樣的文章也便于成書。“書”不必是某個領(lǐng)域或?qū)ｎ}的論著，只要有獨立的研究視角，即便各篇章關(guān)注的問題不同，只要理論思考邏輯一致，一系列論文的合集也可能構(gòu)成一本專著。注意，重要的不是像不像專著，重要的其實是不自我重復(fù)，總是給人啟發(fā)。科斯就只有文章和文集類型的專著。過分關(guān)注把一個專題演繹成專著，反倒可能牽強附會，實質(zhì)性內(nèi)容缺乏，甚至大量毫無意義的文獻綜述，這很糟糕。我的經(jīng)驗是，為防止書“太水”，我有意先寫論文。只要寫出了真正有意思的論文，事后你可以很容易發(fā)現(xiàn)其中的關(guān)聯(lián)甚至是有完整的脈絡(luò)，因為作者都是你自己。從理論上看，一個作者的思路前后脫節(jié)甚至相悖是很難的。在結(jié)集出版時，只要將其中的思路和理論脈絡(luò)梳理一下，多幾句話將幾篇文章相互勾連一下，就可能成一本專著。這也意味著，一個人若有多個關(guān)注點，就要有長期的整體學(xué)術(shù)規(guī)劃，前后照應(yīng)，就可以來來回回就幾個大問題同時寫幾本書。

學(xué)術(shù)表達要盡可能閱讀友好，有些可能只能讓某個專業(yè)法律人理解，但真正有一般理論意義的著作，只要有可能，還要顧及一般法律讀者的理解，包括選擇案例或舉例都要在意。有時，在真正理論性的問題上，還要爭取社會公眾支持。這里還要有個重要考量，即中國的研究，只要質(zhì)量足夠好，遲早會被外國法律學(xué)人閱讀和研讀，就因為中國是大國，通過經(jīng)濟貿(mào)易旅游，人員流動遍及全球，外國法律人和法學(xué)人不時會有必要研讀中國法律。要盡可能避免所謂的法言法語，那太缺乏活力。中國經(jīng)驗的理論分析和表述是極為重要的，中國制度的系統(tǒng)分析表述也非常重要，但前提是理解，了解中國問題，了解為什么如此甚至只能如此應(yīng)對，說明其分寸。比方說，你可以說理，為什么農(nóng)耕中國不可能成為帝國，這是對讀書人；對普通人，你則可能必須舉個例子。要盡可能借助讀者已熟悉的中國文化中的例子，甚至要避免用普通讀者可能不熟悉其寓意的外國例子，即便是但丁或《浮士德》這類看起來很通俗的例子。這種無心有意的“掉書袋”“博學(xué)”，實際效果可能是拒絕讀者，而不是貼近讀者。不是說不能掉書袋，而是其追求一定是更有效地交流，點到為止，一聽就懂。說理加說事，生動活潑，令人記憶深刻，忘不掉。這需要恰到好處，水到渠成。

還講幾句有關(guān)學(xué)術(shù)合作的問題。同事間可以多合作，因為知識互補，尤其是在如今，學(xué)科分得太細，每個人都容易“偏科”。考慮到這一點，我認為今后學(xué)者間的合作有可能增多。但合作寫作也有缺點，容易壓抑研究、寫作的個性和文字表達的風(fēng)格。至少我沒見過霍姆斯、波斯納的文章有什么合作者。但不同輩分學(xué)者間的合作，能否相互獲益，什么利益，很難說，尤其是就學(xué)術(shù)質(zhì)量而言。

還有點內(nèi)疚：由于分析論證問題的必要，我的這個講話中有許多法學(xué)界的禁忌，可能冒犯了一些學(xué)人心目中的“真神”和“塔布”。其實主要是分析討論問題的必要，不得不開誠布公，沒有其他意思。不指望各位接受，只希望有助于各位理解為什么還會有人如我會有這種想法。

最后，祝福各位，面對這個廣土眾民的五千年文明，面對世界百年未有之大變局，相信你們，只要想，都能找到和創(chuàng)造自己的那個學(xué)術(shù)的獨到。

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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