實務研究：刑罰執行期間發現漏罪中的“發現”如何認定

作者：張毅，職務犯罪辯護律師，廣強律師事務所律師

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筆者在辦理案件過程中，遇到一個情況，王某在2012年實施了高利轉貸行為，2013年因走私普通貨物罪被判處有期徒刑三年，緩刑5年，在距離緩刑考驗期滿8天前，因為合同詐騙罪被立案，在緩刑考驗期滿之后的第2天被以高利轉貸罪刑事立案。經過辯護，合同詐騙罪確定不構成，那么對于剩下的騙取貸款罪，就存在爭議：是應當適用刑法第《刑法》第七十七條第一款規定，撤銷走私普通貨物罪，與騙取貸款罪并罰，還是不適用該條，只以騙取貸款罪處罰？

刑法中涉及定罪量刑的規定，在刑事訴訟中都要有相應的證據支持，那這里的關鍵就是：以什么證據標準認定屬于刑法規定的“發現漏罪”中“發現”？展開來就是一個方面的兩個問題：一是“發現”的含義是什么，二是如何界定發現的時間。是以主觀認識到犯罪的存在為界點，還是以客觀的證據材料為發現的界點？是以偵查人員出具的情況說明來認定，還是以客觀的立案材料或者起訴材料認定？

在與同行、法官的交流中，均認為“發現”既可以是一個主觀概念，也可以是具體的客觀時間點，如果以主觀上認定發現的時間，就特別難界定，也難證明，一致

《刑法》關于發現漏罪有兩個條文，分別是：

第七十條 判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

第七十七條第一款 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。

上述法條對于以什么標準作為“發現”漏罪的時間點并沒有明確對規定，筆者通過檢索相關案例，總結如下：發現不能取決于任何組織或者個人的主觀認識，而應當是合理、明確的法律標準，一般情形下應當以刑事立案為發現時間。

具體檢索案例如下：

一、沈青鼠、王威盜竊案（《刑事審判參考》指導案例第1027號，2014年第5集總第100集）

裁判摘要：刑罰執行期間發現漏罪，判決作出時原判刑罰已執行完畢的應當適用漏罪數罪并罰。

（一）漏罪數罪并罰中發現漏罪的時間節點及理解

刑法第七十條規定：“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”對于該條的理解，需要把握兩個關鍵點：一是發現漏罪的時間節點要求，二是發現漏罪的“發現”含義理解。

漏罪數罪并罰要求發現漏罪的時間節點必須是在前判“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”，在此期間發現漏罪的應當適用數罪并罰，否則可能單獨就漏罪進行追訴。

“發現”是指偵查機關對犯罪事實立案偵查，并有相關證據證明服刑犯實施了犯罪事實，即將服刑犯明確為犯罪嫌疑人。1.“發現”的主體通常要求是偵查機關，自訴案件情況下“發現”的主體也可以是人民法院。刑事訴訟法第一百零七條規定：“公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”第一百零八條規定：“任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。被害人對侵犯其人身、財產權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者控告。公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后移送主管機關。犯罪人向公安機關、人民檢察院或者人民法院自首的，適用第三款規定。”根據上述條款的規定，偵查機關（包括公安機關與檢察院）對于自己發現的犯罪事實，根據管轄立案偵查；對于其他單位、個人報案、舉報、控告的犯罪事實，也根據管轄立案偵查。如果僅有相關單位或者個人發現犯罪事實，而不報案、舉報、控告，則無法進入刑事追訴程序從而“發現”漏罪，并對漏罪的服刑犯進行處罰，因此“發現”的主體通常要求是偵查機關。當然，如果是自訴案件，人民法院直接受理自訴案件，“發現”的主體也可以是人民法院。2.“發現”有相應的程序性要求，且達到一定證明程度。公安、檢察機關“發現”犯罪事實后進行立案偵查，但此時并不一定達到“發現”的證明程度要求，因為“發現”犯罪事實，僅是表明有人實施了犯罪行為需要追究刑事責任，故進行立案偵查，只有通過一定調查，掌握相關證據證明相關犯罪事實系服刑犯實施的，才達到“發現”漏罪的程度要求。對于自訴案件而言，人民法院受理自訴案件后，經過初步審查服刑犯確實實施了相關犯罪事實的，可以認為是“發現”漏罪。3.“發現”不同于“定罪”。由于“發現”漏罪只是刑事追訴的初步階段，尚需通過進一步調查，并經起訴、審判后，才能對前罪服刑犯、漏罪被告人進行定罪處罰。因此，“發現”僅僅意味著明確或者鎖定了犯罪嫌疑人。

（二）刑罰執行期間發現漏罪，判決作出時原判刑罰已執行完畢的應當適用漏罪數罪并罰

本案存在一定特殊性，即被告人沈青鼠、王威的前罪與新發現的罪均系共同犯罪，但沈青鼠在本院判決時前判刑罰已經執行完畢，而王威尚處于服刑中。對于尚處于服刑中的王威應當適用漏罪數罪并罰不存在異議，但對于前判刑罰已經執行完畢的沈青鼠是否也適用漏罪數罪并罰，需要進一步分析。

如前所述，要適用漏罪數罪并罰，一是符合發現漏罪的時間節點要求；二是符合發現漏罪的相應程序及證明程度要求。

二、王雲盜竊案（《刑事審判參考》指導案例第1028號，2014年第5集總第100集）

裁判摘要：刑罰執行期間發現漏罪，判決作出時原判刑罰已執行完畢的應當適用漏罪數罪并罰。

（一）符合刑法第七十條規定的立法本意

1.關于“漏罪”的理解。從立法原意看，漏罪必須符合以下幾個條件：其一，該漏罪在判決宣告之前就已實施，直至判決宣告以后、刑罰執行完畢以前才被發現；其二，該漏罪是在判決宣告以后，并已經發生法律效力時才被發現。因為只有當判決發生法律效力時，刑罰的執行才開始。其三，該漏罪必須是未超過刑法規定的追訴時效。已過追訴時效的，由于刑事責任的追訴期限已過，不能再進行數罪并罰。其四，該漏罪既可以是一罪，也可以是數罪；既可以是與前罪相同性質之罪，也可以是不同性質之罪。從本案具體情況看，后實施的盜竊行為發生在2013年5月22日、24日，實施的時間在前罪判決宣告2013年11月6日之前，且前罪判決發生了法律效力，后實施的盜竊罪亦未過追訴時效，與前罪屬于同一性質，符合漏罪的構成特征。

2.關于“發現”的理解。從立法原意看，此處的“發現”是指通過司法機關偵查、他人揭發或犯罪分子自首等途徑發現犯罪分子還有其他罪行。此處的“發現”有其特定的法律內涵：一方面，如何確定發現的時間標準。無論是通過司法機關偵查、他人揭發，還是犯罪分子自首等途徑，漏罪最終都應被司法機關發現。如果漏罪尚未被司法機關發現，僅被他人知曉，顯然不符合法律原意，不會產生數罪并罰。當然，司法機關發現漏罪時間節點的標志，不能取決于任何組織或者個人的主觀認識，而應當是合理、明確的法律標準。我們認為，一般情形下應當以刑事立案為發現時間。公安機關進行刑事立案時，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情況，但是有些案件因其復雜性和特殊性，缺少明確的犯罪嫌疑人。在這種情形下，應當以公安機關通過偵查等方式明確犯罪嫌疑人時為發現時間。另一方面，如何理解“發現”的法律意義。發現漏罪一是確立了實行數罪并罰法律規定的基本前提，二是確立了發現漏罪時作為前罪原判刑罰執行的界點，即發現漏罪之前為前罪原判刑罰已執行的刑期，發現漏罪之后為前罪原判刑罰未執行的刑期。因此，發現漏罪之后所羈押的時間應在數罪并罰所確定的刑罰期間中予以折抵。

（二）符合法律規定的確定性

根據刑法第七十條的規定，發現漏罪的時間范圍僅明確要求“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”，除此之外并沒有其他任何適用時間上的限制，也沒有其他限制性規定。因此，不能因訴訟過程的長短、宣判時間的不同而產生任何變化。否則，就會使刑法第七十條的規定處于不確定狀態，使數罪并罰制度增加了新的適用條件限制，進而導致數罪并罰的適用因漏罪偵查進程、宣判時間的長短差異而產生錯亂。有觀點認為，不論漏罪的發現時間，只要前罪原判刑罰已執行完畢，就不再適用數罪并罰。這一觀點值得商榷。如果采用這一觀點，不僅量刑時于法無據，而且還會變相地加重被告人的刑罰。因此，第一種意見不僅違背了罪刑法定原則，而且還違背了法律面前人人平等的精神。

綜上所述，在判決宣告以后、刑罰執行完畢以前，發現漏罪，無論漏罪判決作出時前罪原判刑罰是否已執行完畢，均應依法實行數罪并罰。

三、唐紅非法吸收公眾存款案（刑罰執行期間發現漏罪中“發現”之含義，《人民司法（案例）》2019年第17期）

被告人唐紅因犯非法吸收公眾存款罪被判處刑罰，在刑罰執行期間，公安機關發現其在判決宣告以前還有其他罪未判決，雖對案件立案，并對同案犯啟動刑事程序，但未對唐紅采取任何刑事強制措施。唐紅前罪服刑期屆滿并釋放，在釋放當日，公安機關將其逮捕并啟動刑事追訴程序。法院經審判后作出判決時，唐紅前罪刑期已經執行完畢。對此，是否需要依據刑法第六十九條、第七十條之規定，以判決宣告后發現漏罪與前罪進行數罪并罰，存在兩種相反意見。一種意見認為，漏罪判決時，前罪已經執行完畢，沒有并罰的基礎，不符合刑法第七十條的規定，應當對后罪單獨定罪處罰，前罪已經執行的刑期與漏罪判處的刑期無關。另一種意見認為，前罪執行期間，公安機關已經發現漏罪，雖然是在被告人前罪刑罰執行完畢后才啟動刑事程序，仍應當依據刑罰第七十條的規定并罰，前罪已經執行的期限計算在并罰后決定的刑期以內。

兩種觀點的分歧源于對刑法第七十條規定的發現漏罪中的“發現”理解的差異。歸納起來，包括兩個方面：就發現的主體而言，存在偵查機關說和法院說的差異；就發現的時間而言，存在裁判宣告說和證據證實說的差異。筆者同意第二種觀點，即刑法第七十條規定的發現漏罪中的“發現”應理解為偵查機關認為有證據證實存在漏罪。具體理由如下：

一、規范層面

(一)基于實體法：發現漏罪的主體是偵查機關

法院發現說認為刑法第七十條規定的并罰的主體是法院，因此“發現”的主體也應當是法院。法院發現說具有一定的合理性，[1]其法律依據的核心在于刑事訴訟法第十二條，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。并罰的對象是數個罪名確定的刑期，那么只有人民法院依法對漏罪作出了判決，才能并罰，因此發現漏罪的主體是人民法院。法院發現說看似合理，但實質上混淆了刑法第七十條規定的發現漏罪與對漏罪的判決。刑法第七十條規定：判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。從刑法條文規定，筆者將刑法第七十條理解為一個完整的動態過程：發現漏罪→作出判決→兩罪并罰。不難看出，發現漏罪與作出判決并未在同一層次。這里所說的發現，是指通過司法機關偵查、他人揭發或者犯罪分子自首等途徑發現犯罪分子還有其他罪行。[2]從發現漏罪到作出判決，與一般刑事案件的辦理過程并無不同，需要經歷完整的刑事訴訟程序：立案偵查→審查起訴→開庭審理→作出裁判。刑法第七十條規定的發現漏罪包括了針對漏罪的調查取證，否則法院無法作出判決。在此意義上，發現漏罪的主體是偵查機關，法院的職責是對漏罪作出法律裁判。當然，法院也可以發現漏罪，但必須移交偵查機關，而非徑行判決。此發現僅僅是形式上的知道或了解，僅此程度尚不足以作出判決。根據刑事訴訟法第一百零九條的規定，公安機關或檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。筆者認為刑法第七十條規定的發現漏罪與刑事訴訟法規定的發現犯罪事實系同一含義，發現的主體為偵查機關。

(二)基于程序法：發現的時間為證據證實漏罪存在時，與針對漏罪采取強制措施的時間及判決時間無關

漏罪處理的完整時間軸為：發生漏罪(實施犯罪)→發現漏罪→裁判漏罪→執行漏罪刑罰。其中發現漏罪的過程又包括：知曉漏罪線索→立案→采取強制措施→偵查→移送審查起訴。偵查機關從知曉漏罪存在后通過初查，認為證據不充分或漏罪不成立的，不會啟動刑事程序或采取強制措施；認為證據充分的，立案偵查，采取強制措施。在多數情況下，偵查機關發現漏罪與針對漏罪采取的強制措施時間是一致的，但并非完全重復，采取強制措施并非發現漏罪的必經程序。因此，發現漏罪的時間不能等同于針對漏罪采取強制措施的時間。

刑法第七十條僅規定了漏罪的發生時間和發現時間，沒有規定判決時間。[3]刑法用語表達的是一定的立法意圖，換言之，司法者是通過刑法用語來領會立法意圖的，因而刑法用語應當確切而不可含混。[4]《現代漢語詞典》對發現的釋義為：經過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到或找到的事物或規律。在刑事領域，發現是指通過立案偵查，以證據證實犯罪事實存在。發現漏罪存在不同于認定漏罪成立，如前所述，發現漏罪存在是偵查機關的職責，認定漏罪成立是人民法院的職責。發現漏罪后面臨兩種結果，一是漏罪經裁判不成立，二是漏罪經裁判成立。第一種情況下，通過搜集證據，排除了已決犯對行為的參與，該發現行為對于漏罪的追訴無意義，對服刑期間的罪犯不產生任何影響，[5]不涉及刑法第七十條規定的并罰。第二種情況下，“對漏罪是否進行數罪并罰，取決于漏罪的發生時間和發現時間，而不取決于對漏罪的審判時間，這是因為審判時間雖然有審理期限，但它是一個由司法人員可以調整的浮動時間”。[6]因此，發現漏罪的時間不能等同于針對漏罪的裁判時間。

二、法理層面

(一)基于刑法規范的確定性

從漏罪的發現到漏罪的裁判需要經歷偵查機關立案偵查、檢察機關審查起訴、審判機關審理裁判等一系列程序，雖然法律對各程序有期限規定，但同時也規定了期限的延長和扣除，一系列程序短則幾個月，長則二三年甚至數年。如果將刑法第七十條規定的發現理解為法院針對漏罪的裁判，是否能夠并罰不再取決于法律明確規定，而是取決于因個案難易程度、復雜程度或其他非案件本身的因素造成的辦理時間的長短，造成法律適用的不確定性。

(二)基于限制加重的并罰原則

依照刑法第七十條規定的漏罪并罰，采取的是限制加重的并罰方式，對被告人有利。以本案為例，如果對被告人依據刑法第七十條并罰，前罪判處2年，后罪判處2年2個月，采用限制加重的并罰方式，并罰決定4年，前罪已經執行的刑期計算在并罰決定的刑期以內，其實際執行的刑期為4年；如果不依據刑罰第七十條并罰，而是對后罪單處判決，前罪執行刑期2年，后罪執行刑期2年2個月，其實際執行的刑期為4年2個月。

如果不將刑法第七十條規定的發現理解為偵查機關認為有證據證明存在漏罪，可能會造成被告人因不可歸責因素變相被加重刑期。不可歸責因素產生的原因，一是前述辦理案件的時間需要，二是偵查機關的惰性。司法實踐中，刑法第七十條規定漏罪并罰中，偵查機關的惰性突出表現為：在罪犯服刑期間發現漏罪，但不采取強制措施(即解回再審)，待罪犯刑滿釋放后(通常是當日在服刑場所)予以逮捕。其原因在于服刑期間解回需要辦理解回再審的一系列復雜手續，承擔押解風險，而且受到嚴格的時間約束(每次解回再審的時間一般為3個月或6個月)。如本案，偵查機關在被告人前罪服刑期間已經有證據證實被告人實施了后罪，但基于惰性，在被告人前罪刑滿釋放當日才采取強制措施。

綜上所述，偵查機關在被告人唐紅前罪服刑期間發現漏罪，即使在前罪刑滿釋放后才采取強制措施，且后罪判決時前罪已經執行完畢，但仍對其依照刑法第七十條規定予以并罰，是正確的。

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理