電信網(wǎng)絡(luò)犯罪研究：幫助推廣引流、賬號解封的行為全部定詐騙嗎？

　　作者：張毅，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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　　“推廣引流”“賬號解封”是目前公安機(jī)關(guān)打擊的重點(diǎn)，“推廣引流”是在事前幫助尋找被詐騙的對象，“賬號解封”是在詐騙過程中幫助解封賬號，表面上看，上述行為是詐騙的一個(gè)環(huán)節(jié)或流程，應(yīng)該定詐騙罪，而且有相關(guān)司法文件的支持。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件適用法律若干問題的意見》（2016年12月19日法發(fā)【2016】32號）（以下簡稱電信詐騙適用法律意見）第四條第三款第5項(xiàng)規(guī)定“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供支付結(jié)算等幫助的，以共犯論處。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外”。

　　但是筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為人在其中的具體地位和行為，不應(yīng)一律認(rèn)定為詐騙罪的共犯。眾所周知，詐騙罪是重罪，一旦定了詐騙罪，即便是從犯，只要金額足夠大，基本實(shí)刑就跑不了，隨隨便便可能就是3年以上，所以辯護(hù)時(shí)要特別認(rèn)真對待，要么詐騙罪無罪，或者改判幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（該罪最高是3年有期徒刑）。

　　“推廣引流”“賬號解封”的特點(diǎn)是，基本不接觸被害人，也沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，簡單說就是沒有直接騙過人，之所以實(shí)務(wù)中會(huì)被認(rèn)定為是詐騙罪，一般主要是認(rèn)為參與了詐騙的共謀或通謀，形成共同的詐騙犯罪故意，在共同詐騙犯罪故意之下實(shí)施的幫助行為，用大白話來說，就是明知詐騙分子要騙人還提供上述幫助，那就等于在幫助實(shí)施詐騙，當(dāng)然會(huì)被認(rèn)定為詐騙罪。

　　認(rèn)定詐騙的關(guān)鍵就在于有沒有參與詐騙的共謀或同謀？“推廣引流”“賬號解封”如果是一個(gè)人還好，容易審查，但經(jīng)常是一個(gè)團(tuán)伙，幾個(gè)人或十幾個(gè)人的，一般只有為首的一兩個(gè)人會(huì)和詐騙分子溝通，知道詐騙的行為，而下面的人基本都是受雇傭于老板，不接觸詐騙分子，不可能知道是在幫助詐騙，那對這些人定詐騙罪就十分牽強(qiáng)，畢竟他們主觀上沒有詐騙的故意，客觀上也沒有實(shí)施詐騙。在這種分工合作中，往往只有老板主觀上知道是在幫助詐騙，客觀上也確實(shí)是在幫助詐騙，定詐騙沒問題，但是其余被招募來的員工，如果確實(shí)不知道、也沒有和詐騙分子聯(lián)系過，那就不應(yīng)該定詐騙罪。此時(shí)可能會(huì)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

　　比如在李某甲、葛某等非法外匯交易電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案中，一審河南省鄭州市中級人民法院以（2018）豫01刑初55號判決書認(rèn)定是詐騙罪，但是二審河南省高級人民法院以（2019）豫刑終20號判決書改判幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，理由是：在案證據(jù)尚不足以證明雙方在事前或事中具有共同實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯意聯(lián)絡(luò)，葛某等五人也未積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，直接從他人詐騙所得中分贓獲利，原判定性不當(dāng)。智付公司業(yè)務(wù)員顧某某在明知他人可能涉嫌利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法經(jīng)營外匯犯罪行為的情況下，未按照公司規(guī)定停止第三方支付業(yè)務(wù)，仍為王某丙等人提供支付結(jié)算的幫助，亦應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處，原判定性不當(dāng)。由于本案李某甲等人詐騙數(shù)額特別巨大、趙某某等人非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，上述葛某等上訴人的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究其刑事責(zé)任。在其他類似案例中也是以此思路來認(rèn)定。

　　實(shí)際辯護(hù)中，對于是否事前明知，是否有通謀，不是簡單看看被告人怎么說的，而是要去認(rèn)真審核雙方之間的聊天記錄，有沒有參與具體詐騙行為，是從詐騙所得中分贓還是只獲取固定服務(wù)費(fèi)，合作期限有多長等情節(jié)和證據(jù)，而這都需要專業(yè)水平和經(jīng)驗(yàn)。

　　作者：張毅 律師

　　編輯：君博 助理