最高院判例：發包人對掛靠事實不知情，可以按照工程轉包處理

【提出問題】

發包人知道掛靠事實，掛靠人可以基于事實合同向發包人主張權利。如果發包人對掛靠事實不知情，掛靠人向發包人主張權利，存在較大爭議。本案裁判規則表明，發包人對掛靠事實不知情，可以按照工程轉包處理。

【典型案例】

案號：最高人民法院（2019）最高法民申4500號裁定

再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人、發包人）：河南申頤置業有限公司

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人、掛靠人）：馬某臣

一審被告（被掛靠人）：河南亞星建筑安裝工程有限公司

發包人申頤置業公司申請理由：

馬某臣的訴訟主體資格不適格。本案中有權主張工程款的主體為承包人亞星建筑公司，而非掛靠人馬某臣，其不能越過亞星建筑公司直接向申頤置業公司主張工程款。一二審判決認定馬某臣有權主張案涉工程款，屬于適用法律錯誤。

掛靠人馬某臣答辯意見：

馬某臣訴訟主體資格適格。申頤置業公司明知馬某臣系借用亞星建筑公司資質承建案涉工程。在施工過程中，馬某臣足額墊資，獨自承擔經營風險，系實際施工人，故馬某臣主張自己的權利符合法律規定。

被掛靠人亞星建筑公司答辯意見：

亞星建筑公司不是本案再審被申請人，馬某臣自始至終不是亞星建筑公司的項目經理、負責人或職工，亞星建筑公司主要起協調作用。

裁判規則：

關于馬某臣的訴訟主體資格是否適格的問題。馬某臣以亞星建筑公司的名義從申頤置業公司處承包工程，如果申頤置業公司在簽訂案涉建設工程施工合同時，知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，則馬某臣為案涉工程的真實承包人，有權請求申頤置業公司支付工程款。

如果申頤置業公司在簽訂案涉建設工程施工合同時，不知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，則系亞星建筑公司從申頤置業公司承包到案涉工程后又將工程轉包給了馬某臣。這種情況下，馬某臣亦有權依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定請求申頤置業公司在欠付工程款的范圍內承擔責任。

因此，無論申頤置業公司在簽訂案涉建設工程施工合同時是否知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，馬某臣均有權向其主張權利，是本案適格的訴訟主體。

判決結果：

駁回申頤置業公司的再審申請。

【和銘律師分析】

發包人對掛靠事實不知情，掛靠人向發包人主張權利的請求權基礎是什么？2021年4月最高人民法院民事審判第一庭主編的《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋一理解與適用》一書給出的答案是：“實踐中還有一種情形，即發包人對實際施工人借用建筑企業名義并不知情?？紤]到轉包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現實中不宜區分，根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定，有證據證明屬于掛靠或其他違法行為的，不認定為轉包。當事人無法證明實際施工人與承包人系掛靠的，一般認定為轉包，并依照本條之規定處理?！奔床荒苷J定為掛靠，可以按照轉包處理，根據《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋一》第43條第2款，判決發包人在拖欠被掛靠人工程款的范圍內對掛靠人承擔責任。

本案裁判時間為2019年12月，奠定了上述觀點的基礎。最高人民法院采用選擇分析方法，如果發包人知道掛靠，可以按照事實合同處理，發包人對掛靠事實不知情，可以按照轉包處理，馬某臣實際施工的事實不容否定，無論是掛靠或轉包，馬某臣均有權向發包人主張權利。這一裁判思路尊重客觀事實、實質性解決矛盾，應予肯定。（文/北京和銘律師事務所 原創文章，轉載請注明出處）