掛靠人起訴發包人系列之一：工程未結算、發包人不知掛靠關系

提出問題：
發包人知道掛靠關系，發包人與掛靠人之間形成事實施工合同關系，掛靠人以自己名義向發包人主張權利，沒有爭議。2022年1月7日最高人民法院民一庭公眾號刊登的法官會議紀要《借用資質的實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程驗收合格的，可以請求發包人參照合同約定折價補償》，確認了這一觀點。
難題是如果發包人不知道掛靠關系，掛靠人以自己名義向發包人主張權利，能否獲得支持？現實中，這類糾紛最多，應當關注和研究。
北京和銘律師事務所類型化裁判結果研究之一，假定下列場景：
1、掛靠人有證據證明掛靠關系，有證據證明自己是實際施工人，已完工程質量合格，發包人實際使用。
2、工程尚未結算，發包人仍然拖欠工程款。
3、發包人不認可掛靠關系，判決其向掛靠人支付工程款后，提出上訴或申請再審。
4、被掛靠人認可掛靠關系，認可掛靠人是實際施工人，明確表示不主張工程款，配合掛靠人訴訟。
裁判結果分為八種類型（詳見下文），總體呈現“謹慎樂觀”態勢，掛靠人勝訴概率較高。
敗訴原因分析：（1）法官在施工合同司法解釋第43條（2004年解釋第26條）上“打轉”，認為掛靠人不是解釋第43條規定的實際施工人，掛靠人根據解釋第43條向發包人主張權利，缺乏法律依據。事實上，掛靠人并未根據第43條主張權利，法院駁回掛靠人的訴訟請求，并未明確告知掛靠人主張權利的路徑。（2）另案法院凍結被掛靠人的工程款債權，對發包人發出協助執行通知書，基于工程款債權受限，不支持掛靠人的主張。
研究發現，掛靠人通過受讓被掛靠人債權、基于受讓人身份向發包人主張權利是一條新路徑，但是難題是掛靠人基于債權受讓人身份起訴，還是基于實際施工人身份起訴，應當作出明確選擇，一條路徑被駁回之后，無法再主張另一路徑。

類型一：基于實際施工人，判決發包人向掛靠人支付工程款
典型案例：北京市第一中級人民法院(2020)京01民終113號判決
裁判規則：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應認定合同無效。孫廣群以綠園春公司的名義進行施工，該行為違反法律、行政法規的強制性規定，是無效的。孫廣群已經完成施工，且將工程交付使用，有權主張工程款。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。瓜子公司并未結清工程款，孫廣群作為實際施工人有權向瓜子公司主張。加之，綠園春公司明確表示不會向瓜子公司主張工程款，孫廣群有權行使代位權。瓜一審判決扣除5%的質保金后，判決瓜子公司支付剩余工程款409283.62元，符合法律的規定。
類案：
北京市第二中級人民法院（2021）京02民終798號判決
北京市第二中級人民法院（2020）京02民終5762號判決
北京市第三中級人民法院（2019）京03民終11354號判決
北京市第三中級人民法院（2019）京03民終12365號判決
北京市第三中級人民法院（2018）京03民終10465號判決
北京市第二中級人民法院（2018）京02民終12616號判決

類型二：掛靠或轉包，均不影響掛靠人向發包人主張權利
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申4501號裁定
裁判規則：關于馬某臣的訴訟主體資格是否適格的問題。馬某臣以亞星建筑公司的名義從申頤置業公司處承包工程，如果申頤置業公司在簽訂案涉建設工程施工合同時，知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，則馬某臣為案涉工程的真實承包人，有權請求申頤置業公司支付工程款。如果申頤置業公司在簽訂案涉建設工程施工合同時，不知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，則系亞星建筑公司從申頤置業公司承包到案涉工程后又將工程轉包給了馬某臣。這種情況下，馬某臣亦有權依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定請求申頤置業公司在欠付工程款的范圍內承擔責任。因此，無論申頤置業公司在簽訂案涉建設工程施工合同時是否知道馬某臣掛靠亞星建筑公司承攬案涉工程的事實，馬某臣均有權向其主張權利，是本案適格的訴訟主體。

類型三：無論發包人是否知道掛靠，均不影響掛靠人向發包人主張權利
典型案例：最高人民法院（2020）最高法民終630號判決
裁判規則：根據原審查明的事實，黃厚忠系借用有資質的建筑施工企業簽訂案涉《施工合同》，并實際履行了郴投公司與聯合體公司簽訂的《施工合同》，且案涉項目均已通過竣工驗收并已交付，無論郴投公司是否知曉黃厚忠是實際施工人，均已形成了事實上的權利義務關系。原審對此認定并無不當。郴投公司以其不知曉黃厚忠是實際施工人為由主張原審認定事實及適用法律錯誤，理據不足，本院不予采信。郴投公司作為發包方，支付工程款是其應履行的合同義務。原審已追加華盛公司、格塘公司作為第三人參加訴訟，在訴訟中華盛公司、格塘公司均未對案涉工程款提出獨立主張，反而對黃厚忠的訴請及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情況下，判令郴投公司在欠付工程款范圍內向黃厚忠支付工程款，并未損害郴投公司的利益。郴投公司主張黃厚忠不是本案適格主體，原審判令郴投公司向黃厚忠支付工程款適用法律錯誤，理據不足，本院不予支持。

類型四：判決被掛靠人向掛靠人支付工程款，發包人承擔連帶責任
典型案例：北京市第二中級人民法院（2020）京02民終4585號判決
裁判規則：肖某承接涉案工程，以晟利建設公司的名義施工，屬于典型的掛靠施工行為。掛靠人向發包人主張工程款，是由于發包人接受掛靠人工作成果，從而產生的向其對應給付的義務。本案中，從肖某與晟利建設公司所簽訂的《內部承包協議》來看，其實質是通過內部承包形式來達到借用施工資質的目的，實際上肖某對其所承包工程，獨立核算，自負盈虧。因博奧醫學公司已于2017年5月2日交付使用涉案工程，因此應當視為博奧醫學公司認可肖某所建工程，一審法院認定博奧醫學公司就質保金以及欠付工程款承擔責任，并無不妥，本院予以支持。
注：一審判決晟利建設公司向肖某支付工程款，博奧醫學公司承擔連帶責任。
類案：北京市第二中級人民法院（2019）京02民終436號判決

類型五：掛靠人受讓被掛靠人債權，以受讓人身份起訴，獲得支持
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民終80號判決
裁判規則：（一）趙某強身份問題。2017年9月16日，廣匯建設集團、趙某強向三榆房地產公司出具《“西城天街一期建設項目”工程款債權轉讓通知書》，并于2017年9月18日將該通知書郵寄至三榆房地產公司。趙某強受讓廣匯建設集團的債權后，遂提起本案訴訟。由此可見，趙某強在本案中，其是以廣匯建設集團債權受讓人的身份參加訴訟，三榆房地產公司在庭審中對趙某強的債權受讓人身份亦不持異議，故趙某強在本案中主體適格。

類型六：工程款債權被凍結，判決發包人向被掛靠人支付，被掛靠人收到后轉付于掛靠人

典型案例：北京市朝陽區人民法院（2018）京0105民初4399號判決
裁判規則：順威公司與六里屯辦事處簽訂有《建設工程施工合同》。原告系經順威公司轉包的工程實際施工人。現原、被告均表示涉案工程已經施工完畢，雙方對于未付工程款數額亦無爭議，故六里屯辦事處應當按照約定支付剩余工程款項。因現有證據無法顯示六里屯辦事處明確知曉原告與順威公司間所簽協議情況，且六里屯辦事處系因依據人民法院生效法律文書停止支付行為，故其并無違約行為。六里屯辦事處作為發包人應依法在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
判決如下：六里屯辦事處于本判決書生效后七日內給付順威公司工程款；順威公司于收到該款項當日給付原告周某良。

類型七：掛靠人無權突破合同相對性向發包人主張權利
典型案例：最高人民法院（2017）最高法民申3613號裁定
裁判規則：掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。二審判決根據上述建邦地基公司認可的事實，認定建設工程法律關系的合同當事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當。建邦地基公司并未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內部權利義務關系，雙方仍可另尋法律途徑解決。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果并無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。

類型八：類型七+工程款債權被凍結，掛靠人無權突破合同相對性向發包人主張權利

典型案例：北京市高級人民法院（2021）京民申4423號裁定
裁判規則：二審法院根據查明的事實及在案證據，認定嚴某錄屬于借用資質的實際施工人，嚴某錄與中太公司系掛靠法律關系并無不當。同時，綜合訴訟中嚴某錄與中太公司均表示從未就掛靠施工事宜向開發區管委會進行披露，亦沒有證據證明開發區管委會對嚴某錄作為掛靠施工人的身份知曉并同意，以及中太公司因未履行生效法律文書確定的義務，被合肥市瑤海區人民法院查封、扣留中太公司及其分公司在開發區城市運行局的應付工程款、質保金、收入等所有款項，并要求開發區城市運行局不得再向中太公司及其分公司或任何其他人支付相應款項等情形，認定開發區管委會與嚴某錄就涉案工程并不產生實際的法律關系，嚴某錄不能直接適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定，突破合同相對性向開發區管委會主張權利，以及嚴某錄未取得涉案工程價款的原因并非中太公司怠于向開發區管委會主張債權，嚴某錄無權進行代位權訴訟，直接要求開發區管委會向其支付工程款亦無不妥。一、二審判決認定事實清楚，適用法律正確，論理充分，判決結果并無不當。嚴某錄申請再審的理由不能成立。（文/北京和銘律師事務所 原創文章，轉載注明出處）