職務犯罪辯護十七：受賄罪中退還或上交四種形態對定罪量刑的影響

職務犯罪辯護十七：受賄罪中退還或上交（退贓）的四種形態對定罪量刑的影響

作者：張毅，職務犯罪辯護律師，北京市東衛律師事務所合伙人

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受賄罪是國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，或者利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。作為涉財類的職務犯罪，在目前無罪辯護較難的情況下，量刑辯護更加重要，而收受財物后的退還或者上交（退贓）（以下簡稱“退交”）對定罪量刑存在著巨大影響，有必要進行研究以為辯護提供支持。

本文要分析的是國家工作人員在收受他人財物后，根據主觀故意和目的的不同，區分退還或者上交（退贓）財物行為對定罪量刑的影響。筆者根據刑法及相關規范性文件、案例，梳理受賄罪中，根據退還或者上交的時間、是否具有受賄故意、是否構成受賄、退還或者上交的主觀態度等標準，對收受財物后退交的四種形態——及時退交、主動退交、被動退交、積極退贓對定罪量刑的巨大影響進行簡要梳理，具體每種情形的認定和辯護思路筆者均另外撰寫文章詳細分析，本文重點在于梳理四者之間的區別和聯系。

及時退交、主動退交、被動退交、積極退贓在客觀行為上其實都是主動為之的，四種形態區分的主要標準在于主觀上是主動還是被動，再根據立案追訴前后時間區分退交和退贓的區別。所以，主動并非行為上的主動，而是主觀上的主動。因此被動退交雖然客觀表現上是主動退交的，但究其原因在于其主觀上是為掩飾犯罪的被動行為。

一、及時退還或上交

及時退交是國家工作人員收受請托人財物后，主觀上沒有受賄故意，客觀上沒有索賄或者利用職務便利，為他人謀取利益的情況下，及時退交或上交的行為，該情形下收受財物的行為不是受賄。

1. 依據來源

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2007〕22號）

九、關于收受財物后退還或者上交問題

國家工作人員收受請托人財物后及時退交或者上交的，不是受賄。

2. 構成與辯護難點

認定及時退交需要具有三個條件：

1. 不能具有索賄行為，或者收受財物后，實施了利用職務便利謀取利益的行為，其中謀取利益包括承諾。

2. 主觀上沒有收受他人財物的受賄故意，可結合退還時間長短、財物保管期間狀態、有無謀取利益等綜合判斷。

3. 具有實際的及時退還或者上交行為。包含兩點內容：一是具有實際的退還或者上交行為；二是時間上要求“及時”。實務中一般要求在較短時間內退還或者上交（有觀點認為只要主觀上沒有受賄故意，客觀上存在退還或者上交障礙，不應有較短的時間限制，筆者認為這種觀點更加合理），且要求全額退還、退還完畢，即已經將收受的財物退全部還給請托人或者上交；如果還在退還中（有證據證明客觀上存在退還的障礙除外），或者只是部分退交，則難以認定。

對于及時退交的認定關鍵在于兩點：一是是否存在受賄故意的認定；二是“及時”的認定。該兩點同時也是辯護的難點、痛點，加上認定及時退交后不認定為受賄犯罪，導致在目前的職務犯罪辦案流程下，實務中認定及時退交較難。

3. 法律后果

及時退交或者上交的，不是受賄，即該行為自始至終就不屬于犯罪行為，但仍應分多種情況具體分析適用。除非國家工作人員只有一筆或者多筆均屬于及時退交，整案不認定犯罪，否則在多人多筆受賄行為中，只能認定部分為及時退交，其他部分達到立案追訴標準的仍應追訴。

筆者結合法條、案例、理論文章對“及時退交”進行詳細研究時，具體見撰寫的及時退還或者上交的認定與辯護。

二、主動退還或者上交（辯護重點）

主動退交并沒有相應的法律依據，主要來自《刑事審判參考》第1017號“周標受賄案”及其他案例中的說理，是指在收受財物后至案發前的期間內主動退交或者上交的；根據該案例，對于該種情形可以結合收受財物的時間長短、數額大小以及是否牟利等具體情況，選擇適用不以犯罪論處，依法從輕、減輕或者免除處罰。

1. 認定主動退交后的兩種處理方式

（1）不以犯罪論處

該情形如果被認定，出罪效果可以比擬“及時退交”，但是在認定上卻比“及時退交”標準較低。“及時退交”的結果是“不是受賄”，即自始不構成犯罪；“主動退交”是在符合受賄罪的犯罪構成的情況下，根據情節“不以犯罪論處”，條件是“情節顯著輕微危害不大的”，即《刑事訴訟法》第十六條第一項的規定。

（2）依法從輕、減輕或者免除處罰

“主動退交”量刑幅度與“積極退贓”量刑幅度類似，但不受數額和情節嚴重程度的限制，因此在辯護時應重點重視。“積極退贓”只有在受賄數額較大或者有其他較重情節的情況下，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；在受賄數額巨大、特別巨大或者有其他嚴重、特別嚴重情節的情況下，只能可以從輕處罰；主動退交則沒有上述數額和情節嚴重程度的限制。

2. 辯護重點

實務中應當特別重視主動退交的辯護，簡要理由如下：

從認定上來看，相比及時退交，主動退交是在符合犯罪構成的前提下對收受財物行為的法律處理，難度會低一些。

從結果上來看，主動退交結果比較靈活，縱向可認定犯罪或者不以犯罪論處，橫向比較來看，其效果大致上可以比擬重大立功、自首、從犯等情節，而認定標準又比法定量刑情節較寬。

可見筆者另文撰寫的主動退還或者上交的認定與辯護文章。

三、被動退還或者上交

被動退交是在被立案追訴前，行為人為掩飾犯罪而退還或者上交的行為。

1. 依據來源

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2007〕22號）

九、關于收受財物后退還或者上交問題

國家工作人員收受請托人財物后及時退交或者上交的，不是受賄。

國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。

2. 辯護難點

及時退交（第一款）與被動退交（第二款）共同規定在《受賄意見》第九條的兩款中，經常被司法機關理解為兩款之間是非此即彼的關系，因此司法機關經常以存在第二款被動退交的情形，從而不認定及時退交。

筆者認為，實際上，兩款并不單單是非此即彼的關系，兩者的適用前提不同，具有一定的互相獨立關系。如果屬于被動退交，已經是受賄既遂，當然不用再考慮及時退交的問題；而只要主觀上沒有受賄故意，符合及時退交的構成要件，就應認定是及時退交，哪怕該退還是出于掩飾犯罪，但只要程序上沒有自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處的客觀結果，就不能否認是及時退交。出現難以認定“及時退交”的情形時，可以考慮是否存在第二款的情形。

3. 量刑影響

被動退交不影響構成受賄罪，但是對量刑具有一定影響，雖然是因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交，但畢竟是在案發前就退還或者上交，區別于積極退贓，更區別于案發后被辦案機關追繳，具有一定的主動性，因此在量刑時適用“積極退贓”標準，但幅度可能會大一些。

四、積極退贓

積極退贓是在案發后，主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的行為。

對于積極退贓，根據《刑法》第三百八十三條第三款的規定，數額較大或者有其他較重情節的，即處三年以下有期徒刑或者拘役的，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；數額巨大、特別巨大或者有其他嚴重、特別嚴重情節的，即處三年以上十年以下有期徒刑、處十年以上有期徒刑或者無期徒刑、死刑的，可以從輕處罰。

與被動追繳在從寬幅度上有所區別。在實務中，并不是每個犯罪嫌疑人、被告人都會積極退贓，有些并不愿意退贓，此時辦案機關就依職權追繳贓款贓物，可稱之為被動追繳。因此為了區別不愿意退贓的行為，也為了鼓勵積極退贓行為，對積極退贓行為在量刑幅度上進行從寬。具體規定在最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（法發〔2009〕13號）第四條“關于贓款贓物追繳等情形的處理”中。該條全文如下：

【四、關于贓款贓物追繳等情形的處理

貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。

受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。】

筆者在辦理一個共同受賄案件中，其他被告人均退贓不到一半，筆者的當事人作為唯一一名全額退贓的人員，筆者結合該規定進行辯護，最終法院結合其具有的其他量刑情節，在檢察院的量刑建議基礎上對筆者的當事人減輕處罰，對其他被告人在檢察院的量刑建議基礎上加重處罰。

【小結】

綜合上述四種退還或者上交（退贓）情形，總結一下認定對于辯護的影響：

1. 主動退交和被動退交只是退還的主觀態度不同，兩者的量刑情節、幅度卻相差特別大，辯護時應特別重視是否構成主動退交。

2. 如果具有在案發前退還或者上交的情形，辯護時應當重點關注案件中關于該方面的證據材料，向當事人核實清楚當時的具體的情形，合理合法提出及時退交、主動退交的辯護觀點。

3. 如果律師認為是及時退交，辦案機關認為是主動退交或者被動退交，應當結合全案證據材料，將整個收受財物過程結合受賄罪的犯罪構成進行充分論證，堅持法定證據標準進行辯護。

4. 即使是被動退交、積極退贓，在辯護時也應當進行對比論證，爭取從寬的幅度更大一些。

5. 在共同犯罪中，如果不是排名第一的主犯，上述量刑情節就相當重要，甚至退贓越多或者全額退贓，可能爭取的從寬幅度越大。

作者：張毅 律師

編輯：浩軒 助理

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