掛靠第十講：將掛靠與代理進行對比，可以深入了解何為掛靠

作者：王如僧律師，廣東廣強律師事務所，稅務訴訟律師，原則上只辦涉稅案。

如果想要深入了解掛靠，將民法中的代理與掛靠進行對比，說不定會有一些發現。

一、直接代理與掛靠的對比

直接代理是指，代理人以被代理人（本人）名義，代被代理人實施民事法律行為，所產生的法律效果直接歸屬于被代理人的制度，即代理人是被代理人手足之延長。

譬如，甲公司需要購進一批原材料，于是出具授權書給乙，乙以甲公司的名義與丙公司簽訂買賣合同，購進原材料，丙公司將貨物運至甲公司指定的地點，甲公司通過公賬把貨款打到丙公司的公賬。

1.掛靠的定義。

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》【建市規（2019）1號】第九條規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為?！?/p>

國家稅務總局貨物和勞務稅司編寫的《全面推開營業稅改增值稅試點政策培訓參考材料》（2016.04）第6頁，對掛靠也有過定義：“掛靠經營，是指企業、合伙組織等與另一個經營主體達成依附協議，掛靠方通常以被掛靠方的名義對外從事經營活動，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務并定期向掛靠方收取一定管理費用的經營方式?！?/p>

2.掛靠的法律效果。

國家稅務總局辦公廳公告的《關于<國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告>的解讀》明確規定：“如果掛靠方以被掛靠方名義，向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應稅勞務或者應稅服務，應以被掛靠方為納稅人。被掛靠方作為貨物的銷售方或者應稅勞務、應稅服務的提供方，按照相關規定向受票方開具增值稅專用發票，屬于本公告規定的情形?！?/p>

最高人民法院頒布的《最高人民法院研究室<關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質>征求意見的復函》規定：“掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的，不屬于刑法第二百零五條規定的“虛開增值稅專用發票”。

根據上述規定，存在掛靠關系的，法律認為是被掛靠方在銷售貨物，被掛靠方是開具增值稅專用發票的義務人。

譬如，a是一個個體戶，想要銷售一批貨物給b公司，但沒法開具13個點的增值稅專用發票給b公司，于是掛靠在一般納稅人c公司名下，以c公司名義與b公司簽訂買賣合同，以c公司名義把貨物交付貨物給b公司，以c公司名義開具增值稅專用發票給b公司。c公司收到貨款后，扣掉開票費，余款打給a。

將掛靠與直接代理進行對比：

1.直接代理是以“被代理人名義”，譬如在第一個例子中，是以甲公司名義購買貨物，掛靠是以“其他有資質的施工單位的名義”、“以被掛靠方的名義”，譬如在第二個例子中，是以c公司名義購買貨物。直接代理與掛靠在表現形式上是一樣的。

2.直接代理是“所產生的法律效果直接歸屬于被代理人”，譬如在第一個例子中，貨物的所有權人是甲公司，掛靠是“被掛靠方在銷售貨物，被掛靠方是開具增值稅專用發票的義務人”，譬如在第二個例子中，貨物的所有權人是c公司。直接代理與掛靠在法律效果上也是一樣的，即掛靠的法律效果也是直接歸屬于被掛靠方。

二、間接代理與掛靠的對比

間接代理是指，代理人以自己的名義實施民事法律行為，所產生的法律效果間接歸屬于被代理人，譬如行紀合同關系、民法典925條規定的交易相對人不知道存在代理關系的隱名委托。

譬如，張三得知其朋友李四要去香港旅游，于是打了一筆錢給李四，委托李四代為購買一批高檔化妝品回來。李四在店里以自己的名義購買了一批化妝品，回到內地后，交給張三。

將間接代理跟掛靠進行對比：

1.間接代理是“以自己的名義實施民事法律行為”，譬如第三個例子中的李四是以自己的名義購買化妝品，不是以張三名義購買化妝品；掛靠是“其他有資質的施工單位的名義”、“以被掛靠方的名義”，譬如在第二個例子中，是以c公司名義購買貨物。

2.間接代理的法律效果間接歸屬于被代理人，掛靠的法律效果是間接歸于掛靠方。所謂的“間接歸屬”是指法律效果先歸屬于代理人，再根據代理人與本人之間的內部約定，將該法律效果移轉于本人，譬如在第三個例子中，化妝品店是先把化妝品賣給李四，李四在轉交給張三。掛靠的法律效果也是間接歸屬于掛靠方，譬如在第二個例子中，c公司收到貨款后，扣掉了開票費，余款要轉交給a。

三、總結

1.掛靠具有直接代理的外觀，又具有間接代理代理的效果。

2.借用代理制度的術語進行描述，掛靠是以本人或者說被代理人名義進行交易，掛靠的法律效果直接歸屬于本人（被代理人），間接歸屬于代理人。