鑒定意見的質(zhì)證要點

鑒定意見

鑒定意見雖然種類繁多、內(nèi)容涉及各行各業(yè)，但和其他證據(jù)一樣，作為同一種證據(jù)種類，有很多共性。盡管專業(yè)不同，但鑒定的程序、規(guī)范、文書格式、法律要求等沒有本質(zhì)區(qū)別，如固定的鑒定主體要求、鑒定檢材要求、鑒定程序要求、鑒定文書格式要求等，對鑒定意見的審查質(zhì)證要點也大同小異。

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關(guān)鍵事項有無鑒定

刑事案件中很多專業(yè)問題需要經(jīng)過鑒定才能作出判斷，作為犯罪事實認定和定罪量刑的依據(jù)。辯護律師審查案卷材料，需要留意那些影響案件事實查明、影響定罪量刑的專業(yè)性問題有無進行司法鑒定，或者物證有沒有進行過司法鑒定，沒有則往往意味著案卷關(guān)鍵證據(jù)缺失。

最典型的就是和案件事實有關(guān)或可能有關(guān)的血跡、體液、毛發(fā)、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，都是非常關(guān)鍵的物證，需要進行提取和鑒定。如果與案件有關(guān)的這些關(guān)鍵證據(jù)沒有進行鑒定，則是偵查的重大遺漏。

案例：徐某涉嫌故意殺人罪案

公安機關(guān)在案發(fā)現(xiàn)場提取到了一份關(guān)鍵物證——帶血的白色編織袋、帶有點狀血跡的黃色封口膠布，這些編織袋及其附著的幾處血跡就是非常關(guān)鍵的物證，這些物證、痕跡對案件定罪量刑有什么影響？應(yīng)當委托司法鑒定機構(gòu)進行生物成分鑒定。

然而，公安機關(guān)出具情況說明，認為限于技術(shù)條件，提取的白色編織袋和黃色封口膠布可檢出人血，由于血量少，不能進一步做檢驗。這意味著，現(xiàn)場提取到的血跡沒有進行比對鑒定，那就不能作為定案的根據(jù)。該物證無法證明徐某就是本案真兇。

法院認為，黃色封口膠布和白色編織袋上的血跡可能是被害人的血跡，沾有血跡的封口膠不完全排除是作案工具。如果封口膠是作案工具的話，實際案情與被告人供述的案情不同，那么本案的作案工具無法確定。最終，法院宣告徐某無罪。

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鑒定機構(gòu)是否適格

鑒定意見的出具主體是否適格，也是可以進行審查質(zhì)證的。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第98條第2項的規(guī)定，“鑒定機構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的”，鑒定意見不得作為定案根據(jù)。鑒定機構(gòu)應(yīng)當具備鑒定事項所需要的業(yè)務(wù)資質(zhì)及技術(shù)條件等，鑒定機構(gòu)的主體資格是否適格、是否具有鑒定資質(zhì)，是審查鑒定意見的重要內(nèi)容。

（一）是否具備鑒定資質(zhì)

全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第9條規(guī)定，“鑒定人和鑒定機構(gòu)應(yīng)當在鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊注明的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事司法鑒定業(yè)務(wù)”。雖然鑒定意見基本上都是專業(yè)司法鑒定機構(gòu)出具的，但有時鑒定機構(gòu)超出了其鑒定資質(zhì)，僅此一點就足以否定鑒定意見。鑒定機構(gòu)作出表面上適格的鑒定意見，但其卻不具備相關(guān)事項的鑒定資質(zhì)，此時，鑒定意見不得作為證據(jù)使用。

例如，廣東某法醫(yī)臨床司法鑒定所接受法院委托，對被鑒定人周某因車禍導(dǎo)致的損傷程度進行鑒定，出具了涉及“性功能鑒定”的相關(guān)內(nèi)容。然而，該司法鑒定所載明的業(yè)務(wù)范圍為“法醫(yī)臨床司法鑒定（視覺功能鑒定、聽覺功能鑒定、性功能鑒定、活體年齡鑒定除外）”，因此，該鑒定所沒有“性功能鑒定”的鑒定資質(zhì)，卻出具了“性功能鑒定”的鑒定意見，屬于超出登記的業(yè)務(wù)范圍從事司法鑒定業(yè)務(wù)的情形。

案例：李某涉嫌危險駕駛罪案

犯罪嫌疑人李某醉酒駕駛一輛電動車，被交警部門查獲。公安機關(guān)委托廣東某某汽車保險事故咨詢服務(wù)有限公司對車輛屬性究竟是機動車還是非機動車進行鑒定，該公司出具了《道路交通事故車輛技術(shù)檢驗報告（屬性說明）》，結(jié)論認定涉案電動車屬于機動車，因此，公安機關(guān)指控李某構(gòu)成危險駕駛罪。

辯護律師在審查這份《道路交通事故車輛技術(shù)檢驗報告（屬性說明）》時，注意到該公司并非適格的鑒定機構(gòu)，而且，該公司在2017年10月27日進行了經(jīng)營范圍的變更登記，增加了一項經(jīng)營范圍“車輛技術(shù)和類別鑒定”，該公司在2017年10月27日之前，經(jīng)營范圍中并沒有“車輛技術(shù)和類別鑒定”。即使拋開作為法定鑒定機構(gòu)的其他資質(zhì)不提，作為一個普通的公司而言，該公司在2016年開展車輛技術(shù)和類別鑒定業(yè)務(wù)，也是超出它的經(jīng)營范圍的，是違法經(jīng)營。因此，鑒定主體不具備鑒定資質(zhì)，相關(guān)證據(jù)依法不得作為定案根據(jù)。

（二）是否具備技術(shù)條件

鑒定機構(gòu)接受委托的前提，應(yīng)當是具備相關(guān)事項的鑒定技術(shù)條件和鑒定能力。如果沒有鑒定技術(shù)條件和鑒定能力，則不得受理鑒定事項，不允許存在鑒定機構(gòu)轉(zhuǎn)委托鑒定的情況。超越鑒定機構(gòu)的技術(shù)條件和鑒定能力所出具的鑒定意見，不得作為定案依據(jù)。

案例：鄧某涉嫌交通肇事罪案

公安機關(guān)委托某司法鑒定中心，對案發(fā)現(xiàn)場及肇事車輛進行痕跡鑒定。鑒定過程中，鑒定人員需要對從涉案小轎車及摩托車上提取的油漆及附著物進行成分分析檢測，但鑒定機構(gòu)自身不具備相關(guān)技術(shù)條件，于是在提取了相關(guān)油漆及附著物樣本之后，轉(zhuǎn)委托給其他合作的司法鑒定中心進行檢測。最終在其他鑒定機構(gòu)出具意見的基礎(chǔ)上，形成了本案的鑒定意見。

根據(jù)《司法鑒定程序通則》第15條的規(guī)定，鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件和鑒定能力的，鑒定機構(gòu)不得受理。因此，本案鑒定過程不符合法律規(guī)定，鑒定意見不應(yīng)作為定案的根據(jù)。

案例：馬某涉嫌非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪案

公安機關(guān)查獲一批野生動物制品，委托國家林業(yè)局森林公安局野生動植物刑事物證鑒定中心，對涉案野生動物制品的種屬、保護級別、價值作出鑒定，鑒定中心接受委托后進行鑒定，出具了《物證鑒定書》。

法院認為，國家林業(yè)局森林公安局野生動植物刑事物證鑒定中心鑒定機構(gòu)資格證書所載鑒定業(yè)務(wù)范圍及鑒定項目中，沒有對扣押、追繳、沒收物品的估價業(yè)務(wù)及項目。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》的規(guī)定，鑒定機構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。據(jù)此，本案鑒定意見不能作為量刑依據(jù)。

（三）是否超出鑒定職能

在司法實踐中，經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)鑒定機構(gòu)作出明顯不屬于鑒定范圍的鑒定意見，這屬于超越了司法鑒定職能的情況。最典型的情況，是司法鑒定作出了犯罪事實認定或者是法律判斷，而犯罪事實認定與法律判斷，是法律范疇的事項，鑒定機構(gòu)不具備這樣的職能。

案例：謝某涉嫌合同詐騙罪案

謝某以其持有的某公司股份向被害人借款2000萬元，事后資金鏈斷裂無法償還借款。被害人王某控告謝某合同詐騙罪。主要理由是：謝某隱瞞其公司資不抵債的事實，介紹他的公司經(jīng)營狀況非常好，沒有其他債務(wù)，只有一部分銀行貸款需要倒貸，借款用于銀行倒貸，倒貸成功后，很快就可以將錢款償還，并支付利息。謝某就這樣騙取了被害人借款2000萬元。

偵查機關(guān)刑事立案后，委托司法會計鑒定機構(gòu)出具《鑒定意見書》。辯護律師審查該鑒定意見發(fā)現(xiàn)，鑒定聘請書中委托鑒定的事項第3項要求：“對嫌疑人持有某公司股權(quán)的合法性予以確認。”

再審查鑒定意見內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)鑒定意見認為：“經(jīng)鑒定，依據(jù)……因此謝某持有的某公司股權(quán)不屬于他本人，所以不能作為向王某借款2000萬元的質(zhì)押物。”“經(jīng)鑒定，在未還清王某貸款的前提下，借款方謝某在××××年6月11日股權(quán)轉(zhuǎn)移時，明知該股權(quán)已抵押給貸款方王某，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓時未告知貸款方王某。”

顯然，該鑒定意見是不妥當?shù)模瑖乐爻搅怂痉ㄨb定機構(gòu)的職能。鑒定意見對質(zhì)押行為的合法性、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的合法性、涉案犯罪事實等法律問題作出了判斷，明顯超越了鑒定機構(gòu)的職能，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

后法院審查認為，該鑒定意見中關(guān)于股份質(zhì)押效力及涉及案件事實認定屬司法機關(guān)審查證據(jù)、適用法律的職權(quán)，某某司法會計鑒定機構(gòu)該項鑒定意見超越職權(quán)和范圍，該項鑒定意見不予采納。

（四）鑒定機構(gòu)應(yīng)否回避

鑒定機構(gòu)是否適用回避的規(guī)定，在司法實踐中存在不小的爭議。比較普遍的觀點認為，鑒定意見由鑒定人負責而非鑒定機構(gòu)負責，由具體的簽字鑒定人負責，所以鑒定機構(gòu)不應(yīng)該成為回避的對象。而且，《司法鑒定程序通則》已經(jīng)修改，將鑒定機構(gòu)也實行回避制度的相關(guān)規(guī)定刪除。

2007年8月7日起施行的《司法鑒定程序通則》（司法部令第107號）第6條規(guī)定，“司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中應(yīng)當依照有關(guān)訴訟法律和本通則規(guī)定實行回避”。但是，2016年3月2日起施行的《司法鑒定程序通則》（司法部令第132號）第7條規(guī)定，“司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中應(yīng)當依照有關(guān)訴訟法律和本通則規(guī)定實行回避”。據(jù)此，修改之后的《司法鑒定程序通則》中，規(guī)定鑒定人是需要回避的，而不再規(guī)定鑒定機構(gòu)的回避事由。

即使是重新鑒定，法律也并未強制原鑒定機構(gòu)必須適用回避制度。《司法鑒定程序通則》第32條第1款規(guī)定，“重新鑒定應(yīng)當委托原司法鑒定機構(gòu)以外的其他司法鑒定機構(gòu)進行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機構(gòu)進行，但原司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進行”。

案例：文某涉嫌故意傷害罪案

附帶民事訴訟原告人及委托代理人提出鑒定機構(gòu)回避的異議，法院認為，根據(jù)《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，司法鑒定實行司法鑒定人負責制，及司法鑒定人回避制度，鑒定機構(gòu)不屬于回避主體，附帶民事訴訟原告人及委托代理人的異議不成立。

然而，筆者認為將鑒定機構(gòu)完全排除適用回避制度，并不妥當。雖然司法鑒定實行鑒定人負責制度，司法鑒定人依法獨立、客觀、公正地開展鑒定工作，不受任何個人、組織的干預(yù)。但鑒定人所在鑒定機構(gòu)對鑒定人的影響必然是存在的。

司法實踐中確實可能存在司法鑒定機構(gòu)與相關(guān)主體、甚至與案件裁判結(jié)果存在一定的利害關(guān)系，影響鑒定的獨立、客觀和公正，筆者認為，鑒定機構(gòu)也應(yīng)當適用回避制度。“從理論上分析，鑒定人在鑒定當中的地位應(yīng)當是中立的、與雙方無利益關(guān)聯(lián)的第三方，但是，受制于執(zhí)業(yè)規(guī)定的限制，鑒定人在執(zhí)業(yè)過程中難免不受到來自鑒定機構(gòu)本身的影響。”在鑒定機構(gòu)與鑒定事項、鑒定結(jié)果存在一定利害關(guān)系時，無疑可能對鑒定人、鑒定結(jié)果的獨立、客觀和公正產(chǎn)生負面影響。

案例：肖某等人涉嫌挪用公款罪案

偵查機關(guān)委托某個司法會計鑒定所對涉案企業(yè)的出資情況進行鑒定，出具了鑒定報告書。然而，辯護律師審查發(fā)現(xiàn)，該司法鑒定所一直都是被害單位的常年審計顧問中標單位。

辯護人認為，司法鑒定的結(jié)果與被害單位存在直接利害關(guān)系，司法鑒定結(jié)果直接關(guān)乎到被害單位的財產(chǎn)數(shù)量，自然與為被害單位提供審計顧問服務(wù)的司法鑒定所也存在利害關(guān)系，也應(yīng)當適用回避制度。因此該司法鑒定所出具的鑒定報告書，不宜作為定案的根據(jù)。

案例：張某與趙某糾紛案

趙某申請法院對涉案關(guān)鍵證據(jù)《保證書》的“張某”簽名真實性進行鑒定。在案件審理過程中，法院同意趙某的申請，組織雙方選定鑒定機構(gòu)。經(jīng)過法院搖珠，最終選定了某某司法鑒定所對某《保證書》中落款“張某”簽名的真?zhèn)芜M行鑒定。

經(jīng)過鑒定，該鑒定機構(gòu)出具了鑒定意見，結(jié)果顯示，“經(jīng)比較檢驗發(fā)現(xiàn)∶檢材‘張某’簽名與樣本1至樣本16‘張某’簽名，兩者簽名字跡的布局、寫法、形體等的一般特征相似，但兩者‘張某’中的單字局部結(jié)構(gòu)、筆畫間的連筆方式和照應(yīng)關(guān)系，運筆的起、收、轉(zhuǎn)、折、連、繞、頓、提的書寫動作，以及弧度、角度、傾斜度等的細節(jié)特征均存在差異。檢材簽名字跡的單字筆畫運筆出現(xiàn)生澀、抖動、中途另起筆等的‘形快實慢’跡象；各樣本前后簽名字跡的單字筆畫運筆無此跡象”。因此，送檢的《保證書》上落款保證人處的“張某”簽名不是出自張某本人的筆跡。

該鑒定意見對趙某的訴請非常不利。后經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，鑒定人馮某此前已經(jīng)接受張某的委托對該《保證書》簽名真實性進行過該筆跡鑒定，出具過對趙某不利的鑒定意見。很顯然，該鑒定機構(gòu)就同一事項先后作出過兩次結(jié)論相同的鑒定意見，第二次鑒定意見必然受第一次鑒定意見的影響，其客觀性、公正性存疑。

于是，趙某與法院溝通重新鑒定事宜，雖然法律并未明確規(guī)定鑒定機構(gòu)可以適用回避制度，但鑒定人馮某作為該鑒定機構(gòu)主任，兩次作出了不利于趙某的鑒定意見，即使選擇該鑒定機構(gòu)其他鑒定人重新鑒定，鑒定意見的獨立、客觀和公正也可能受到影響，即使不受影響也會備受質(zhì)疑。此情形下，該鑒定機構(gòu)無疑應(yīng)當適用回避制度，不宜再選擇該鑒定機構(gòu)來重新鑒定。

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PART

鑒定人員是否適格

“鑒定人是訴訟參與人，是作為彌補辦案人員知識不足的訴訟參與人，被視為辦案人員的輔助人或者輔佐人。”鑒定意見需要由有資質(zhì)的專業(yè)人員依法依規(guī)出具。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第98條第2項的規(guī)定，“鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的”，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。其實，審查鑒定人是否適格，可以從三個方面進行：鑒定人是否具備法定資質(zhì)、執(zhí)業(yè)活動是否合法合規(guī)、是否遵守回避制度。

（一）鑒定人有無法定資質(zhì)

全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第9條第2款規(guī)定，“鑒定人和鑒定機構(gòu)應(yīng)當在鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊注明的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事司法鑒定業(yè)務(wù)”。鑒定人是否具備相應(yīng)法定資質(zhì)，有以下三種含義：

其一，一般而言，鑒定人應(yīng)當獲得相應(yīng)領(lǐng)域的鑒定資質(zhì)證書，如執(zhí)業(yè)證書。

其二，主要鑒定環(huán)節(jié)需要由鑒定人進行。鑒定人是否有資質(zhì)，除了要看資質(zhì)證書，也需要看鑒定人除了簽名之外有無真實實施鑒定、參與鑒定過程，尤其是鑒定的檢材取樣、現(xiàn)場檢查等主要環(huán)節(jié)。如果辯護人對參與過程表示質(zhì)疑，可以申請鑒定人出庭接受詢問，就可以知道鑒定人是否真實參與了鑒定過程。我們在辦案過程中經(jīng)常遇到，簽名的鑒定人在法庭上一問三不知、要求讓助理回答的情況。出現(xiàn)這種情況，鑒定意見的可采信度會受到較大影響。

其三，重新鑒定對鑒定人的特殊要求。《司法鑒定程序通則》第32條第2款規(guī)定，“接受重新鑒定委托的司法鑒定機構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當不低于原司法鑒定機構(gòu)，進行重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱”。可見，重新鑒定對鑒定人員的資質(zhì)提出了更高的要求，至少有一名鑒定人具有高級技術(shù)職稱，如果重新鑒定的鑒定人都不具備高級技術(shù)職稱，則鑒定意見不合法。

案例：歐陽某涉嫌交通肇事罪案

被害人何某的家屬對被害人駕駛的電動三輪車的車速有異議，申請重新鑒定。對重新鑒定的鑒定意見，法院審查認為，根據(jù)《司法鑒定程序通則》第32條第2款的規(guī)定，“接受重新鑒定委托的司法鑒定機構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當不低于原司法鑒定機構(gòu)，進行重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱”。因鑒定人員均系助理工程師，不符合重新鑒定的司法鑒定人的專業(yè)技術(shù)職稱要求，故對鑒定意見書不予采信。

（二）鑒定人執(zhí)業(yè)有無違規(guī)

鑒定人具備法定資質(zhì)，也需要合法合規(guī)地開展執(zhí)業(yè)活動，違規(guī)執(zhí)業(yè)出具的鑒定意見，也應(yīng)當不得作為定案根據(jù)。鑒定人員是否存在違規(guī)執(zhí)業(yè)的狀態(tài)，辯護律師可以審查鑒定人的執(zhí)業(yè)證是否如期年審、辦證日期、執(zhí)業(yè)證是否在有效期內(nèi)，鑒定意見的蓋章單位與鑒定人員的執(zhí)業(yè)單位是否一致等細節(jié)，由此評判鑒定人員是否處于正常的執(zhí)業(yè)狀態(tài)。

案例：鐘某涉嫌貪污罪案

案卷材料出現(xiàn)一份《評估報告》。辯護律師仔細審查該《評估報告》，發(fā)現(xiàn)簽名鑒定人員的執(zhí)業(yè)證顯示的是A鑒定機構(gòu)，然而，出具鑒定意見的蓋章單位卻是B鑒定機構(gòu)。鑒定人員，一般有不得同時在兩個機構(gòu)從業(yè)的相關(guān)禁止性法規(guī)規(guī)定，如果同時在兩個機構(gòu)執(zhí)業(yè)，要受到行政處罰甚至追究刑事責任。例如，《資產(chǎn)評估法》第44條規(guī)定，評估專業(yè)人員同時在兩個以上評估機構(gòu)從事業(yè)務(wù)的，由有關(guān)評估行政管理部門予以警告，可以責令停止從業(yè)六個月以上一年以下；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，責令停止從業(yè)一年以上五年以下；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

案例：張某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案

偵查機關(guān)委托某會計師事務(wù)所對涉案傳銷組織的所有資金往來進行專項審計，出具了《專項審計報告》，確定張某等人傳銷的涉案金額。該《專項審計報告》直接影響張某的自由刑的量刑檔次，以及罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑的具體金額，對裁判影響很重要。

辯護律師仔細審查該審計報告，發(fā)現(xiàn)會計師李某的證件顯示年檢日期是2015年4月27日，年檢有效期顯示“本證經(jīng)檢驗繼續(xù)有效一年”，換言之，有效期至2016年4月26日。該評估報告出具的時間是2016年6月17日，已經(jīng)不在李某的有效執(zhí)業(yè)期限內(nèi)，其執(zhí)業(yè)行為不符合法律規(guī)定。因此，如果沒有補充有效期內(nèi)的執(zhí)業(yè)證書，則該審計屬于違規(guī)執(zhí)業(yè)的行為，該《專項審計報告》不具備合法性，不得作為定案的根據(jù)。

（三）鑒定人是否應(yīng)當回避

回避是保證鑒定意見的獨立、客觀和公正的重要制度。鑒定人回避問題在司法實踐中很普遍。當前法律及司法解釋對鑒定人的回避情形作出了非常嚴格的規(guī)定。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第20條的規(guī)定，司法鑒定人回避的理由有兩大類：其一，司法鑒定人本人或者其近親屬與訴訟當事人、鑒定事項涉及的案件有利害關(guān)系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應(yīng)當回避。其二，司法鑒定人曾經(jīng)參加過同一鑒定事項鑒定的，或者曾經(jīng)作為專家提供過咨詢意見的，或者曾被聘請為有專門知識的人參與過同一鑒定事項法庭質(zhì)證的，應(yīng)當回避。鑒定人違反回避制度出具的鑒定意見，不得作為定案的根據(jù)。

案例：李某涉嫌故意傷害罪申訴案

經(jīng)過一番努力之后，申訴人和代理律師終于說服經(jīng)辦人員，同意對被害人的傷情是否達到輕傷進行重新鑒定。而且，經(jīng)辦人也已經(jīng)經(jīng)過了內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)審批，同意進行重新鑒定。但是，對于重新鑒定的鑒定機構(gòu)和鑒定人，代理人和申訴人提出異議。

申訴人和代理律師與經(jīng)辦人多次溝通，要求選擇無關(guān)的第三方鑒定機構(gòu)來重新鑒定。主要理由在于：申訴復(fù)查經(jīng)辦人同意重新鑒定之前，他已經(jīng)向本單位及其他單位的法醫(yī)鑒定人進行過多次咨詢，相關(guān)鑒定人已經(jīng)查看過原審鑒定意見、被害人的病歷資料，作為專家為申訴復(fù)查的經(jīng)辦人提供過各種咨詢意見。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第20條第2款的規(guī)定，“司法鑒定人曾經(jīng)參加過同一鑒定事項鑒定的,或者曾經(jīng)作為專家提供過咨詢意見的,或者曾被聘請為有專門知識的人參與過同一鑒定事項法庭質(zhì)證的,應(yīng)當回避”。因此，檢察院內(nèi)部的法醫(yī)鑒定人員以專家身份為申訴復(fù)查經(jīng)辦人提供過咨詢意見，不能夠再就該事項進行鑒定。

經(jīng)過一番溝通，經(jīng)辦人終于同意委托社會上的鑒定機構(gòu)和鑒定人，對被害人的傷情進行重新鑒定，更好地保障了重新鑒定的獨立性、客觀性和公正性。

案例：鑒定人馮某、馬某被行政處罰案

鑒定人馮某、馬某先后參與了同一事項的兩次鑒定，沒有遵守回避的原則，經(jīng)過當事人投訴之后，司法局作出《行政處罰決定書》。《行政處罰決定書》認為，鑒定人馮某、馬某的鑒定行為違反了《司法鑒定程序通則》（司法部令第132號）第20條第2款“司法鑒定人曾經(jīng)參加過同一鑒定事項鑒定的……應(yīng)當回避”之規(guī)定，給予警告的行政處罰。

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鑒定檢材是否合規(guī)

《刑事訴訟法解釋》第98條第3、4項規(guī)定，“送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的”，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。這是法律規(guī)定鑒定檢材原因?qū)е妈b定意見不得作為證據(jù)使用的幾種情形。在這種情況下，鑒定意見本身沒有“錯”，“錯”的是檢材。辯護律師在審查鑒定意見檢材時，可以從檢材的提取、送檢、鑒定等過程進行。

（一）檢材提取是否規(guī)范

檢材提取不規(guī)范，將導(dǎo)致檢材被污染或者不排除被污染的可能性，檢材不再具備鑒定的條件。即使仍然具備鑒定條件，所作出的鑒定意見也不能排除合理懷疑，不能充分證明犯罪事實，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。因此，檢材提取是否規(guī)范，是辯方需要進行仔細審查的。

案例：劉某涉嫌運輸毒品罪案

偵查人員在涉案毒品外包裝袋及電話機盒上提取到指紋，后經(jīng)過鑒定比對顯示與犯罪嫌疑人劉某的指紋一致。該指紋鑒定意見能否作為證據(jù)使用，能否證明劉某系毒品持有人，直接關(guān)系到劉某的定罪量刑。而作為檢材的指紋，提取的過程是否符合法律規(guī)定的取證程序，將直接影響指紋能否證明案件事實。

實際上，該案鑒定意見的檢材（指紋）提取過程非常不規(guī)范，嚴重違反法定程序：控制劉某后，偵查人員未依照相關(guān)規(guī)定及時通知相關(guān)部門技術(shù)人員進行現(xiàn)場勘驗并提取、采集與案件有關(guān)的痕跡、物證、生物樣本，而是直接將涉案毒品及外包裝帶回派出所后提取指紋，且其實際提取人并未在物證痕跡表上簽名；本案現(xiàn)場勘驗筆錄、搜查筆錄系在現(xiàn)場搜查之后補做的，而現(xiàn)場搜查及事后的勘驗過程中的偵查人員均少于二人，且搜查筆錄的見證人并非由與案件無關(guān)的其他公民簽名，而是由偵查人員簽名。

法院裁判認為，現(xiàn)有證據(jù)不能排除涉案指紋為劉某被抓捕時接觸到毒品外包裝而留下指紋的可能性，該指紋不能作為定案證據(jù)，該鑒定意見亦不能作為定案證據(jù)。因此，指控劉某犯運輸毒品罪的證據(jù)未能達到確實、充分的要求，最終法院對劉某作出無罪判決。

（二）鑒定對象與檢材是否一致

鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。辦案機關(guān)提取、固定、送檢的鑒定檢材，與鑒定意見所載明的鑒定對象是否存在差別，有無證據(jù)證明其一致性，這也是審查鑒定意見的重要內(nèi)容。

案例：王某涉嫌危險駕駛罪案

王某因酒后駕駛發(fā)生交通事故被交警部門現(xiàn)場查獲。交警部門將王某帶至醫(yī)院抽取血樣，進行血液酒精含量鑒定。經(jīng)過鑒定，王某的血液中酒精含量為180.3mg/100ml。已經(jīng)遠遠超過了危險駕駛罪的刑事追訴標準，于是對王某刑事立案，追究其危險駕駛罪的刑事責任。

歸案后，王某對酒后駕駛的犯罪事實也供認不諱，但認為其沒有醉酒，雖然是酒后駕駛，而且發(fā)生了交通事故，但是自我感覺良好，意識清醒，沒有達到醉酒的程度，對酒精濃度那么高也表示懷疑。

那么，本案對王某定罪量刑及辯護的關(guān)鍵證據(jù)，就是血液酒精含量鑒定意見。辯護律師仔細審查該鑒定意見，發(fā)現(xiàn)檢材的送檢過程存在諸多瑕疵。材料顯示，王某被抓獲時，醫(yī)護人員對王某提取了約5毫升體積的靜脈血液用于酒精含量檢驗鑒定。因此，作為本案送檢的鑒定檢材，就是這5毫升的靜脈血液。但是，鑒定意見顯示，鑒定人員對王某約6毫升的靜脈血液進行酒精含量檢驗鑒定。這是本案鑒定意見所載明的鑒定對象。

顯然，鑒定人員對王某血液酒精含量進行鑒定時，送檢檢材的靜脈血液的量與鑒定對象的靜脈血液的量是不一致，有約1毫升的差異，而且是鑒定對象與送檢檢材多出了約1毫升的量，這是無法解釋的現(xiàn)象。因此，辯護律師提出，鑒定對象與檢材不一致，無法得出合理解釋，不能排除其他合理懷疑，根據(jù)司法解釋規(guī)定，該案鑒定意見不宜作為定案的根據(jù)。提出這樣的質(zhì)證意見，是比較有“殺傷力”的。

（三）對檢材理解是否正確

鑒定意見雖然比較難以否定，但鑒定意見依據(jù)的檢材如果有問題，或者理解錯誤，鑒定意見也是難以成立的。在辦案過程中經(jīng)常出現(xiàn)，辯護人和鑒定人對鑒定檢材理解產(chǎn)生分歧，這也不失為審查鑒定意見的方式。

以人體損傷程度鑒定意見為例。在故意傷害案件發(fā)生之后，醫(yī)生對被害人進行問診、拍片，然后提出診斷性意見、病歷資料，如實記載醫(yī)生所認為的診斷，“骨折”“右側(cè)脛骨撕脫性骨折”“擬骨折”等診斷意見，醫(yī)生對于這些傷情的程度是不會在病歷中作判斷的。例如，骨折是否屬于輕微性撕脫性骨折。

緊接著，在法醫(yī)鑒定時，法醫(yī)需要根據(jù)醫(yī)生出具的病歷診斷證明，結(jié)合《人體損傷程度鑒定標準》進行傷情鑒定，按照三段論進行，大前提就是《人體損傷程度鑒定標準》的具體條文，小前提是被害人病歷資料所反映的傷情，結(jié)論就是被害人的損傷程度。

然而，醫(yī)生和法醫(yī)是不同的。醫(yī)生不會區(qū)分傷情的嚴重程度作出不同的病情描述，而法醫(yī)卻根據(jù)醫(yī)生的描述字眼進行判斷。例如，對于骨折，醫(yī)生就如實記載“骨折”“撕脫性骨折”，但不會區(qū)分輕微的骨折、輕微的撕脫性骨折。而骨折是否輕微卻直接影響法醫(yī)的傷情鑒定。所以，醫(yī)生沒有詳細區(qū)分傷情程度，會造成法醫(yī)根據(jù)字面意思的誤判。

例如，對于“踝骨骨折或者脛腓骨骨折”的案件中，“醫(yī)院的病歷記錄通常為踝骨骨折或者脛腓骨骨折，法醫(yī)鑒定時，如果按照醫(yī)院的病歷記錄，不加以區(qū)分，就會以脛骨骨折或者腓骨骨折，鑒定為輕傷，而造成不公正的結(jié)果。反之，如果以撕脫性骨折，鑒定為輕微傷，被鑒定人就會提出質(zhì)疑，為什么法醫(yī)的鑒定和病歷記錄的不一致”。

所以，對鑒定意見的審查，辯護律師可以審查作為檢材的病歷資料，法醫(yī)對于病歷、病情的理解是否正確。必要時，辯護律師可以直接與診斷的醫(yī)生聯(lián)系，由醫(yī)生對病歷、病情作出解釋，支持辯護觀點。

案例：馮某被故意傷害案

病歷資料診斷是“右側(cè)脛骨撕脫性骨折”。于是，法醫(yī)鑒定意見認為“根據(jù)病歷資料及檢驗所見，傷者馮某右膝部外傷符合鈍物作用形成，其損傷致右脛骨平臺骨折，累及關(guān)節(jié)面，比照《人體損傷程度鑒定標準》第5.9.3f條之規(guī)定，損傷程度屬輕傷一級”。

辯護律師對鑒定意見提出質(zhì)疑，被害人的損傷程度是非常輕微的，將近60歲的老人，卻僅僅9天就愈合了，明顯應(yīng)屬于輕微撕脫性骨折，不應(yīng)認定為輕傷。病歷材料記載被害人損傷形態(tài)是撕脫性骨折，并且是輕度的、輕微的撕脫性骨折，在沒有進行功能鑒定的情況下，不能認定構(gòu)成輕傷，應(yīng)當認定構(gòu)成輕微傷。

對此，鑒定人出庭作證時，解釋了他鑒定的過程和邏輯：“我們是根據(jù)法醫(yī)學(xué)理論來作鑒定的，大前提是《人體損傷程度鑒定標準》第5.9.3f條四肢長骨骨折累及關(guān)節(jié)面，評定為輕傷一級，小前提是傷者馮某右脛骨平臺骨折累及關(guān)節(jié)面，結(jié)論是馮某的損傷程度為輕傷一級。”

然而，《人體損傷程度鑒定標準》將“輕微撕脫性骨折”與其他骨折區(qū)別開來，采用不同的鑒定標準。“輕微撕脫性骨折”又區(qū)分為有功能障礙和無功能障礙，無功能障礙的，僅構(gòu)成輕微傷。“撕脫性骨折是一類特殊的骨折，指在肌肉強烈收縮時導(dǎo)致的與肌腱相連的骨性突起或粗隆部的一部分或者全部的骨質(zhì)分離。”

之所以會出現(xiàn)這樣的尷尬，就在于醫(yī)生和法醫(yī)角色不同，對傷情的描述不同。被害人馮某的傷情究竟是否為輕微撕脫性骨折，于是辯護律師又要找醫(yī)生，看醫(yī)生怎么解釋的。或者將X光片找專家鑒定，是否為輕微撕脫性骨折。醫(yī)生在病例中對傷情的描述，在很大程度上決定了法醫(yī)鑒定的意見。

（四）爭議問題：檢材是否需要經(jīng)過質(zhì)證？

鑒定意見檢材存在“送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件，鑒定對象與送檢材料、樣本不一致”等問題時，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。那么，鑒定檢材是否存在這些問題，是否需要進行質(zhì)證？鑒定意見的檢材是否需要經(jīng)過庭審質(zhì)證，才能進行司法鑒定呢？未經(jīng)質(zhì)證的材料，能作為刑事案件鑒定的根據(jù)嗎？

在民事訴訟中，未經(jīng)質(zhì)證的檢材，不得作為鑒定的根據(jù)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當組織當事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。經(jīng)人民法院準許，鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當事人或者證人”。可見，在民事訴訟中，鑒定意見的檢材必須經(jīng)過質(zhì)證，沒有經(jīng)過質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。使用沒有經(jīng)過質(zhì)證的材料作出的鑒定意見，自然不得當作證據(jù)使用。

例如，在最高人民法院（2018）最高法民申2410號案件中，法院認為，“評估報告是一審法院委托鑒定機構(gòu)做的，但鑒定機構(gòu)所依據(jù)的檢材未經(jīng)法庭質(zhì)證和和田縣扶貧辦認可，嚴重違反法定程序，不能作為定案依據(jù)”。

理論上，刑事訴訟應(yīng)該比民事訴訟更加嚴謹，證據(jù)要求更高，未經(jīng)庭審質(zhì)證的材料，更加不應(yīng)該作為鑒定依據(jù)。然而，刑事訴訟的法律規(guī)定及司法解釋從未有此類規(guī)定。司法實踐現(xiàn)狀也并非如此。當前刑事司法實踐中，訴訟各方對于司法鑒定的審查質(zhì)證，幾乎都僅限于鑒定意見文本內(nèi)容本身，對鑒定意見檢材的審查，也只能通過對鑒定意見的審查進行。當前法律法規(guī)都沒有明確規(guī)定，檢材必須經(jīng)過質(zhì)證才能進行鑒定，出具鑒定意見。這個問題在辦案過程中，控辯雙方經(jīng)常發(fā)生激烈的爭論。

案例：魏某涉嫌詐騙罪案

魏某被指控使用虛假藥品采購發(fā)票，騙取醫(yī)保基金。為了查清楚詐騙金額，辦案機關(guān)委托會計師事務(wù)所對涉案詐騙金額進行專項審計。而審計的重要檢材，就是辦案機關(guān)向某某藥業(yè)有限公司等藥品供應(yīng)商發(fā)函，要求確認與涉案醫(yī)院是否存在藥品供應(yīng)關(guān)系及供應(yīng)數(shù)量。各大藥品供應(yīng)商回函稱與涉案醫(yī)院沒有發(fā)生藥品購銷行為。這些回函作為區(qū)分辨別哪些藥品采購發(fā)票虛假及虛假數(shù)量多少的關(guān)鍵證據(jù)，也是審計報告的關(guān)鍵檢材。

對于該審計報告，辯護律師提出，這些藥品供應(yīng)商的回函作為重要的檢材，但客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性沒有經(jīng)過確認，沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證，鑒定機構(gòu)既沒有調(diào)查、核實，也無從調(diào)查、核實，就直接作為審計詐騙金額的重要依據(jù)。這將導(dǎo)致鑒定機構(gòu)代替了庭審、代替了司法裁判。辯護律師認為，所有審計材料都應(yīng)該是經(jīng)過庭審質(zhì)證查證屬實的，否則不能作為鑒定依據(jù)使用，審計報告不得作為定案的根據(jù)。

對于辯護律師提出的質(zhì)疑，法庭和公訴機關(guān)都沒有回應(yīng)。在判決書中，法院只是簡單回應(yīng)了一句：“本案審計鑒定所依據(jù)的檢材均由相關(guān)檢材的持有人向公安機關(guān)提供，公安機關(guān)依法制作接受證據(jù)清單后全部移交給司法鑒定機構(gòu)進行審計，這些檢材的來源和屬性除了書證本身，還有檢材持有人及相關(guān)被告人的供述、證人證言予以印證，符合證據(jù)真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求。”

這也是司法實踐中的常態(tài)。辯護律師提出鑒定檢材需要經(jīng)過質(zhì)證的意見，法院幾乎都不予理會，如果回應(yīng)，也是認為鑒定意見的檢材都不需要經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證，只要是依法依規(guī)作出司法鑒定，鑒定意見即可作為證據(jù)使用。

鑒定意見在《聲明》中也往往注明：“委托人應(yīng)當向鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責。”即使在法庭上，辯護律師向鑒定人詢問鑒定檢材的有關(guān)問題，鑒定人都會回應(yīng)“訴訟當事人對鑒定材料有異議的，應(yīng)當向委托人提出”。

案例：王某涉嫌故意傷害罪案

王某被指控與被害人在發(fā)生肢體沖突過程中，將被害人打傷。公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)對被害人的損傷情況進行鑒定，出具《人體損傷程度鑒定意見》。鑒定意見顯示，被害人的損傷程度為輕傷一級。據(jù)此，公安機關(guān)對王某以涉嫌故意傷害罪為由刑事立案。

在該案中，被告人王某及辯護律師對鑒定意見提出諸多質(zhì)疑，并申請鑒定人出庭作證。后法院同意辯護人的申請，通知鑒定人出庭作證。在庭審發(fā)問過程中，辯護人對鑒定檢材的來源和合法性問題進行發(fā)問。

問：鑒定過程中，鑒定人是否需要核實檢材是否來自被害人？

答：訴訟當事人對鑒定材料有異議向委托人提出。

問：鑒定所用的醫(yī)院病歷資料，是哪里來的？

答：都是委托人提供的，訴訟當事人有異議向委托人提出。

問：材料是誰送給你的？

答：法律規(guī)定就是這樣的，對鑒定材料有異議，你應(yīng)該向委托人提出，不是向鑒定人提出。

向鑒定人發(fā)問之后，辯護律師提出鑒定檢材未經(jīng)法庭質(zhì)證的質(zhì)證意見。然而，對辯護律師提出的該質(zhì)證意見，法院在庭審過程中不予回應(yīng)，僅要求被告人及辯護人針對控方出示的鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見即可。

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鑒定程序是否規(guī)范

鑒定程序是否符合法律和有關(guān)規(guī)定，鑒定過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求，也會直接影響鑒定意見的合法性。鑒定程序違反相關(guān)法律規(guī)定的，或者鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的，鑒定意見不得作為定案根據(jù)。對鑒定意見的程序?qū)彶椋梢詮奈兄黧w、鑒定時機、鑒定方法、鑒定過程等方面著手進行。

（一）委托主體

刑事訴訟中，鑒定意見是一種刑事調(diào)查行為，應(yīng)當由司法機關(guān)委托，主要是偵查機關(guān)為查明案情，指派或聘請具有專門知識的人，就案涉專門性問題進行鑒別和判斷，并作出結(jié)論的一種司法行為。如《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第248條規(guī)定，“為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應(yīng)當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。需要聘請有專門知識的人進行鑒定，應(yīng)當經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準后，制作鑒定聘請書”。

因此，司法鑒定應(yīng)當是由司法機關(guān)委托，不能由被害單位、被害人委托，即使被害單位、被害人在刑事控告時曾經(jīng)委托司法鑒定機構(gòu)進行司法鑒定，在刑事立案、啟動刑事訴訟程序之后，司法機關(guān)也應(yīng)當重新指派或聘請鑒定人進行鑒定。如僅有被害人、被害單位委托所出具的鑒定意見，則鑒定程序不符合法律規(guī)定，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

案例：謝某涉嫌職務(wù)侵占罪案

被害單位在刑事控告時委托了某會計師事務(wù)所，對謝某及其關(guān)聯(lián)公司與被害單位的資金往來情況進行專項審計，出具審計報告，據(jù)此認定謝某涉嫌職務(wù)侵占的犯罪金額。被害單位將該審計報告作為刑事控告的關(guān)鍵證據(jù)材料，但是辦案機關(guān)在指控謝某職務(wù)侵占以及裁判者對謝某定罪量刑時，僅有該被害單位提供的審計報告是不足夠的。

對此類案件，辯護律師還需要審查公安機關(guān)刑事立案之后，有沒有另行委托會計師事務(wù)所對涉案資金占用情況進行專項審計報告。盡管存在多份專項審計報告，但是具有鑒定意見證據(jù)效力的，只能是公安機關(guān)等司法機關(guān)另行委托的專項審計報告，而不是被害單位自行委托的專項審計報告。因此，辯護律師需要審查鑒定意見的委托主體是否適格。被害單位委托所出具的鑒定意見，不是適格的鑒定意見。

（二）鑒定時機

鑒定時機的選擇會影響鑒定結(jié)果的準確性和科學(xué)性。司法鑒定相關(guān)規(guī)范對于鑒定的時機往往有比較細致的規(guī)定。鑒定意見違反鑒定時機的規(guī)定，則鑒定意見的合法性、可靠性可以被質(zhì)疑，可能導(dǎo)致相關(guān)鑒定意見不被采納。以人體損傷程度的鑒定時機、血液酒精含量的鑒定時機以及毒品的鑒定時機為例。

1.人體損傷程度的鑒定時機問題

《人體損傷程度鑒定標準》第4.2條對鑒定時機作出了明確規(guī)定，以原發(fā)性損傷為主要鑒定依據(jù)的，傷后即可進行鑒定；以損傷所致的并發(fā)癥為主要鑒定依據(jù)的，在傷情穩(wěn)定后進行鑒定。以容貌損害或者組織器官功能障礙為主要鑒定依據(jù)的，在損傷90日后進行鑒定。

案例：相某被故意傷害案

相某被毆打?qū)е氯朐骸Ｏ嗄诚蚬矙C關(guān)報案后，公安機關(guān)很快帶相某去做損傷程度鑒定，鑒定意見顯示，未見明顯外傷及骨折，主要傷情為左側(cè)顴弓約1cm的挫傷，頭痛不止、眼睛流淚不止、視力下降，因此相某的損傷程度為輕微傷。據(jù)此，公安機關(guān)沒有進行刑事立案。

然而，相某及其代理律師提出，相某的傷情尚未穩(wěn)定，在頭痛、眼睛流淚不止、視力下降的原因尚未查明，受傷情況還有待診斷、復(fù)查，尚未有定論的情況下，傷情鑒定的時機是不合適的，匆匆作出輕微傷鑒定意見，不符合鑒定準則，也是不公平的。應(yīng)當對相某進一步檢查，查明病因，對受傷情況有確定結(jié)論之后，鑒定時機才合適，才能進行損傷程度鑒定。

案例：仲某涉嫌故意傷害罪案

案發(fā)后，被害人到醫(yī)院接受治療，經(jīng)醫(yī)生診斷，被害人“右膝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)髁間隆突少量撕脫性骨折”。于是，公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)在被害人受傷的第二天進行傷情鑒定，鑒定意見顯示，被害人“四肢長骨骨折”，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》第5.9.4.f條的規(guī)定，構(gòu)成輕傷二級。

根據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》的規(guī)定，以容貌損害或者組織器官功能障礙為主要鑒定依據(jù)的，在損傷90日后進行鑒定；輕微撕脫性骨折，無功能障礙的，構(gòu)成輕微傷；輕微撕脫性骨折（無功能障礙）的，不構(gòu)成本標準所指的輕傷；四肢任一大關(guān)節(jié)功能喪失10%以上，構(gòu)成輕傷二級。附錄C《人體損傷程度鑒定常用技術(shù)》還詳細規(guī)定了“肢體關(guān)節(jié)功能喪失程度評價”。因此，輕微撕脫性骨折但無功能障礙的，不構(gòu)成輕傷；是否構(gòu)成功能障礙，應(yīng)在損傷90日后鑒定。

在本案中，法院認為，“《人體損傷程度鑒定標準》對‘輕微撕脫性骨折’的鑒定標準是有特別規(guī)定的，鑒定人在鑒定過程中應(yīng)適用特別的規(guī)定。而鑒定人認為，只要撕脫性骨折發(fā)生在膝關(guān)節(jié)內(nèi)就可以直接認定為功能障礙，定為輕傷二級（長骨骨折），無須看恢復(fù)狀況，這明顯不符合《人體損傷程度鑒定標準》的規(guī)定”。

案例：溫某被故意傷害案

被害人溫某于2017年11月15日報案，公安機關(guān)出具了《受理報案回執(zhí)》。但是，溫某第一次接受詢問的時間是2018月1月10日，同日公安機關(guān)委托對其損傷程度進行鑒定，傷情鑒定意見出具之后，公安機關(guān)才進行刑事立案，刑事立案的時間是2018年1月20日。

其實，該案鑒定時機是不符合法律規(guī)定的。根據(jù)《公安機關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第18條的規(guī)定，“公安機關(guān)受理傷害案件后，應(yīng)當在24小時內(nèi)開具傷情鑒定委托書，告知被害人到指定的鑒定機構(gòu)進行傷情鑒定”。本案中，公安機關(guān)在受理案件近兩個月之后，才開具傷情鑒定委托書，讓被害人到指定的鑒定機構(gòu)進行傷情鑒定，委托程序是違反規(guī)定的，無論鑒定意見如何，被害人及犯罪嫌疑人總有一方持異議。

2.血液酒精含量鑒定的時機問題

《關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》第5條、第6條明確規(guī)定了血液酒精含量鑒定血樣送檢的時機問題。

該意見第5條規(guī)定了血液酒精含量鑒定血樣送檢的時機：“提取的血樣要當場登記封裝,并立即送縣級以上公安機關(guān)檢驗鑒定機構(gòu)或者經(jīng)公安機關(guān)認可的其他具備資格的檢驗鑒定機構(gòu)進行血液酒精含量檢驗。因特殊原因不能立即送檢的,應(yīng)當按照規(guī)范低溫保存,經(jīng)上級公安機關(guān)交通管理部門負責人批準,可以在3日內(nèi)送檢。”

第6條規(guī)定了血液酒精含量鑒定的鑒定時機：“要切實提高血液酒精檢驗鑒定效率,對送檢的血樣,檢驗鑒定機構(gòu)應(yīng)當在3日內(nèi)出具檢驗報告。當事人對檢驗結(jié)果有異議的,應(yīng)當告知其在接到檢驗報告后3日內(nèi)提出重新檢驗申請。”

因此，提取血樣未按規(guī)定時間在24小時內(nèi)送檢,亦未經(jīng)上級公安機關(guān)交通管理部門負責人批準在3日內(nèi)送檢;鑒定機構(gòu)自受理之日起又超過3日才出具檢驗報告，就屬于血液酒精含量鑒定時機不對的情況，這將可能導(dǎo)致鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

案例：胡某涉嫌危險駕駛罪案

胡某因醉酒駕駛于2018年8月25日中午被查獲，鑒定意見顯示檢測報告記載受理時間為2018年8月31日，檢驗開始日期為2018年9月3日,并于9月4日形成檢驗報告。

在該案中，胡某的血樣送檢程序及鑒定程序、鑒定時機嚴重違反了法律規(guī)定，提取的血樣未按規(guī)定時間在24小時內(nèi)送檢,亦未經(jīng)上級公安機關(guān)交通管理部門負責人批準在3日內(nèi)送檢;鑒定機構(gòu)自受理之日起又超過3日才出具檢驗報告。最終，裁判認為，在案證據(jù)無法客觀反映該檢材血樣的來源、提取及保存是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，血樣存在變質(zhì)或者受到污染的風險，血液酒精含量檢驗報告不予采納。

3.毒品的鑒定時機問題

《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》第30條對毒品的送檢、鑒定時機作出了嚴格的規(guī)定，“對查獲的全部毒品或者從查獲的毒品中選取或者隨機抽取的檢材，應(yīng)當由兩名以上偵查人員自毒品被查獲之日起三日以內(nèi)，送至鑒定機構(gòu)進行鑒定。具有案情復(fù)雜、查獲毒品數(shù)量較多、異地辦案、在交通不便地區(qū)辦案等情形的，送檢時限可以延長至七日”。在司法實踐中，毒品的鑒定時機不適格，也是經(jīng)常遇到的情況。

案例：伍某涉嫌制造毒品罪案

涉案白粉末狀物品是否含毒品成分，公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)進行毒品成分及含量鑒定。鑒定機構(gòu)出具了鑒定意見，確認案涉物品系毒品，含量70%。

辯護律師審查該毒品鑒定意見，發(fā)現(xiàn)涉案毒品鑒定時機并不符合法律規(guī)定。偵查機關(guān)在2012年11月14日搜查扣押了涉案毒品，但在2013年10月8日才對涉案毒品進行送檢，鑒定機構(gòu)才對毒品進行鑒定，毒品送檢、鑒定的時間與查扣的時間相差了將近一年，明顯違反毒品鑒定時機的法律規(guī)定。據(jù)此，辯護律師提出案涉毒品鑒定意見不符合法律規(guī)定，不具備合法性，不宜作為定案的根據(jù)。

（三）鑒定方法

雖然辯護律師對鑒定意見所涉領(lǐng)域往往比較陌生，但相關(guān)問題的鑒定方法、鑒定標準等文件都是公開的，辯護律師可以自行研讀相關(guān)文件，也可以尋求相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业膮f(xié)助，由他們協(xié)助對鑒定意見所使用鑒定方法、鑒定過程是否符合規(guī)范進行審查。

截至2020年12月31日，司法部已制定司法鑒定業(yè)務(wù)國家標準11項和司法行業(yè)標準21項，頒布并推薦適用138項司法鑒定技術(shù)規(guī)范，以及《人體損傷程度鑒定標準》《人體損傷致殘程度分級》。辯護律師在專業(yè)人士協(xié)助下，往往可以比較有效地審查鑒定意見所使用鑒定方法是否符合規(guī)范，鑒定意見是否準確、是否科學(xué)可靠且經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)很有力的辯點。

案例：黃某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案

公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)對涉案商城系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫進行鑒定，提取分析數(shù)據(jù)庫中會員數(shù)量、等級、層級等信息，提取分析數(shù)據(jù)庫中電子貨幣交易情況、銀行賬號、交易流水等信息，分析涉案商城的獎勵制度，提取分析涉案人員的個人信息、人員結(jié)構(gòu)、電子貨幣交易情況等。后鑒定機構(gòu)出具了《電子數(shù)據(jù)鑒定意見書》。

辯護律師為有效審查該鑒定意見，多方請教相關(guān)專業(yè)人士，最終，發(fā)現(xiàn)該電子數(shù)據(jù)鑒定意見的鑒定方法、依據(jù)的標準等不符合法律規(guī)定，據(jù)此提出質(zhì)證意見，為案件辯護提供了有力的突破點。

（四）鑒定過程

鑒定過程是否真實、客觀、合法，也是辯護律師對一份鑒定意見是否適格的必要審查事項。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)鑒定過程不規(guī)范，甚至未如實記錄、虛假記錄的情況。

案例：孫某某被故意傷害案

公安機關(guān)委托某司法鑒定中心對被害人的損傷情況進行鑒定，鑒定中心出具了《法醫(yī)學(xué)活體檢驗鑒定書》，認定被害人的損傷程度為輕傷二級。

對犯罪嫌疑人而言，該鑒定意見無疑是最為不利的證據(jù)。辯護律師審查鑒定意見，發(fā)現(xiàn)鑒定過程不真實、存在虛假記載。該鑒定意見顯示，法醫(yī)活體檢查所見記載“2018年5月28日，對傷者進行了損傷檢驗，傷者神志清楚，檢查合作，能陳述受傷過程，語言流暢，行動自如”。

表面上看來，這份傷情鑒定合法合規(guī)，沒有瑕疵。但是，辯護律師審查案卷發(fā)現(xiàn)了公安機關(guān)出具的《關(guān)于孫某某傷情鑒定的情況說明》，該情況說明顯示，“辦案民警于2018年5月28日在某某處對孫某某進行拍照，辦案民警將照片帶回鑒定中心鑒定”。

由此可見，鑒定人員在鑒定時，并沒有對孫某某進行現(xiàn)場檢查，而是對公安民警帶回的照片和病歷資料進行鑒定，鑒定人員并沒有見到傷者，沒有對傷者進行檢驗，只是根據(jù)傷者的照片進行的所謂“活體檢查”。

很顯然，傷者的照片是不可能反映傷者神志清楚、檢查合作、能陳述受傷過程、語言流程、行動自如這些特征的。在本次鑒定中，鑒定人不僅沒有做活體檢驗，還作出了虛假陳述，這是非常嚴重的程序違法問題。

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文書形式是否合格

鑒定意見應(yīng)當是形式完備的，鑒定意見形式不完備則存在瑕疵，甚至缺陷。對鑒定意見的形式審查，根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第97條第4項的規(guī)定，“鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機構(gòu)蓋章并由鑒定人簽名”。鑒定意見文書形式的審查，其實就是兩大類：其一，是否具有完善的鑒定人簽名、蓋章；其二，其他形式要件有無瑕疵。

（一）鑒定人簽名、蓋章是否完備

我國司法鑒定實行鑒定人負責制度，司法鑒定人應(yīng)當依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責，司法鑒定文書應(yīng)當由司法鑒定人簽名或者蓋章，鑒定人簽名或蓋章是鑒定意見的基本要求。在鑒定意見的所有形式要件中，最重要的就是“鑒定人簽名、蓋章”。《刑事訴訟法解釋》第98條第7項規(guī)定“鑒定文書缺少簽名、蓋章”的，不得作為定案的根據(jù)。

案例：曲某涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪案

公安機關(guān)通過遠程勘驗，獲得了曲某的公司后臺數(shù)據(jù)，其中有全部的銷售記錄表。公安機關(guān)將該銷售記錄表委托會計師事務(wù)所進行專項審計。會計師事務(wù)所出具專項審計報告，認定曲某等人的銷售金額為2000余萬元。該專項審計報告由兩名會計師簽名，并由會計師事務(wù)所蓋章。

辯護律師對該案審計報告提出諸多質(zhì)疑，并形成質(zhì)證意見提交辦案機關(guān)。根據(jù)辯護律師提出的質(zhì)證意見，辦案機關(guān)讓會計師事務(wù)所進行補正，會計師事務(wù)所先后出具了多份《補充說明》。

辯護律師審查這些《補充說明》發(fā)現(xiàn)，會計師對審計過程和結(jié)果的更改過程，都由其中一名會計師進行，而且《補充說明》也僅有一名會計師簽名。辯護律師認為這是違反程序的鑒定意見，缺少簽名、蓋章，《補充說明》不得作為定案的依據(jù)。

會計師事務(wù)所出具的多份《補充說明》，審計的金額計算方式、剔除的條件、審計結(jié)果金額都先后發(fā)生了極大的改變，改變了原審計報告的內(nèi)容，已經(jīng)不是對審計報告的補正，本質(zhì)上是補充審計（補充鑒定）。對鑒定意見的補正和補充鑒定，是完全不同的兩種鑒定程序。

《司法鑒定程序通則》第41條規(guī)定，“司法鑒定意見書出具后，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以進行補正：（一）圖像、譜圖、表格不清晰的；（二）簽名、蓋章或者編號不符合制作要求的；（三）文字表達有瑕疵或者錯別字，但不影響司法鑒定意見的。補正應(yīng)當在原司法鑒定意見書上進行，由至少一名司法鑒定人在補正處簽名。必要時，可以出具補正書。對司法鑒定意見書進行補正，不得改變司法鑒定意見的原意。”《司法鑒定程序通則》第30條規(guī)定，“有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以根據(jù)委托人的要求進行補充鑒定：（一）原委托鑒定事項有遺漏的；（二）委托人就原委托鑒定事項提供新的鑒定材料的；（三）其他需要補充鑒定的情形。補充鑒定是原委托鑒定的組成部分，應(yīng)當由原司法鑒定人進行”。

因此，對鑒定意見的補正，只包括圖像、譜圖、表格不清晰，簽名、蓋章或者編號不符合要求，文字表達有瑕疵或者錯別字三種情況，而且對鑒定意見的補正，不得改變原鑒定意見。

本案中，會計師事務(wù)所出具的多份《補充說明》，已經(jīng)明顯改變了原審計報告的內(nèi)容，已經(jīng)不是對審計報告的補正，而是根據(jù)審計的不同計算方式、剔除計算的不同條件進行的補充審計，審計結(jié)果與原審計報告的結(jié)果完全不同，金額相差了好幾百萬元。

而補充說明只有會計師周某簽名，鑒定人蘇某是否同意、是否有不同意見，無法確認，也并未注明。《司法鑒定程序通則》第37條規(guī)定，“司法鑒定意見書應(yīng)當由司法鑒定人簽名。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當注明”。因此，這多份《補充說明》只有一人出具，出具程序不符合《司法鑒定程序通則》，不得作為定案根據(jù)。

（二）其他瑕疵是否影響可靠性

鑒定意見的其他形式要件的瑕疵，包括未注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等，以及鑒定時間超出委托期間、鑒定意見沒有附錄鑒定機構(gòu)及鑒定人信息等，這些都是鑒定意見的瑕疵。

辯護律師需要審查鑒定意見是否存在這些瑕疵，如存在，這些瑕疵是否影響鑒定意見作為定案的根據(jù)？這些瑕疵對案件的影響大小不同，需要具體案件具體分析，綜合考慮形式瑕疵對鑒定意見的真實、客觀、可靠、公正的影響。如果鑒定意見形式上有瑕疵，但仍然真實、客觀、可靠、公正，或者鑒定意見的形式要件瑕疵經(jīng)過了補正或者合理解釋，則不影響鑒定意見作為定案的根據(jù)。

案例：黃某涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪案

公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)對案涉電子數(shù)據(jù)相關(guān)資料進行鑒定，出具電子數(shù)據(jù)鑒定意見。辯護律師審查發(fā)現(xiàn)，該電子數(shù)據(jù)鑒定意見所載明的落款日期，超出了《鑒定聘請書》所載明的鑒定期限。因此，辯護律師提出該鑒定意見的鑒定期限超期、鑒定程序違法的質(zhì)證意見。

案例：張某涉嫌故意傷害罪案

案卷材料證據(jù)相對齊全，公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)對被害人的損傷程度進行鑒定。鑒定機構(gòu)依法進行鑒定，出具了《人體損傷程度鑒定意見》，認定被害人的損傷程度為輕傷二級。公安機關(guān)據(jù)此指控張某涉嫌故意傷害罪。

辯護律師仔細審查該鑒定意見，發(fā)現(xiàn)案卷材料中并沒有鑒定機構(gòu)的資質(zhì)材料，也沒有鑒定人的資格證書，這是比較嚴重的瑕疵。辯護律師當庭提出該質(zhì)證意見之后，檢察機關(guān)很快就補充提供了司法鑒定機構(gòu)的資格證書及鑒定人資格證書。而經(jīng)過補正之后，該瑕疵不影響鑒定意見的合法性。

司法實踐證明，對鑒定意見的這一類瑕疵，裁判者往往更關(guān)注的是瑕疵是否經(jīng)過了補正，瑕疵是否影響鑒定意見的可靠性，是否會導(dǎo)致鑒定意見失真。如果對鑒定意見的可靠性沒有不利影響、瑕疵不會導(dǎo)致鑒定意見失真，則裁判者幾乎不會因為這些形式瑕疵去否定鑒定意見。

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鑒定是否準確科學(xué)

鑒定意見雖然自帶權(quán)威性的“光環(huán)”，但意見本身也要經(jīng)得起推敲、挑刺。既要經(jīng)得起法律專業(yè)人士從法律層面的審查，也要經(jīng)得起鑒定事項相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的從專業(yè)層面的審查。針對鑒定意見的總體論證邏輯，辯護律師需要審查其是否準確、科學(xué)，鑒定意見的論據(jù)是否充分。

（一）鑒定意見是否準確

鑒定意見不僅關(guān)乎專業(yè)問題，也關(guān)乎中文的理解問題。涉及鑒定的有關(guān)文件依據(jù)內(nèi)容該如何精確理解，不一定全由鑒定人員和鑒定機構(gòu)來解釋。例如涉槍類案件鑒定時，往往就會面臨“能夠完成擊發(fā)動作”和“能夠發(fā)射制式彈藥”概念理解問題。

案例：謝某涉嫌非法持有槍支罪案

公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)對案涉槍形物品是否為槍支進行鑒定。鑒定機構(gòu)出具了鑒定意見，認為涉案槍支狀物品“具有非制式槍支部件，以彈內(nèi)火藥為動力可發(fā)射手槍彈，擊發(fā)、發(fā)射動作穩(wěn)定可靠”，因此，屬于槍支。該鑒定意見直接影響被告人謝某是否構(gòu)成非法持有槍支罪，是本案最不利的證據(jù)。

辯護律師審查認為，該鑒定意見的依據(jù)并不準確。根據(jù)《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》第3條的規(guī)定，“（一）凡是制式槍支、彈藥，無論是否能夠完成擊發(fā)動作，一律認定為槍支、彈藥。（二）凡是能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支（包括自制、改制槍支），一律認定為槍支”。制式槍支和非制式槍支的鑒定標準是不同的。因此，《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》區(qū)分了“能夠完成擊發(fā)動作”和“能夠發(fā)射制式彈藥”兩個概念。發(fā)射實驗或者擊發(fā)實驗，是非制式槍支鑒定的必經(jīng)程序，能夠發(fā)射制式彈藥的非制式槍支（包括自制、改制槍支），才是法律上的槍支。

該案中的鑒定意見，僅從外觀、表面上認定，涉案槍支狀物品“具有非制式槍支部件，以彈內(nèi)火藥為動力可發(fā)射手槍彈，擊發(fā)、發(fā)射動作穩(wěn)定可靠”，就認定涉案槍支狀物品為槍支，但沒有做射擊實驗，無法確定該槍支狀物品在使用過程中究竟能不能發(fā)射制式子彈。因此，該鑒定意見的結(jié)論不準確，依據(jù)不充分。

根據(jù)《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》第3條鑒定標準第3項的規(guī)定，“對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（GA/T 718-2007）的規(guī)定，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支”。因此，如果不知道、無法確定涉案槍支能否發(fā)射制式彈藥的時候，就應(yīng)當對所鑒定的槍支作槍口比動能鑒定，但本案進行鑒定時，并沒有進行槍口比動能鑒定。

所以，辯護律師認為，本案鑒定意見既沒有進行射擊實驗，也沒有進行槍口比動能鑒定，該鑒定意見認定涉案槍支狀物品是槍支的結(jié)論，依據(jù)不充分，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

（二）鑒定意見是否科學(xué)

司法鑒定都是針對專業(yè)性問題、根據(jù)科學(xué)的方法進行的，鑒定意見往往相對科學(xué)可信。然而，有時鑒定意見又具有很強的主觀性，尤其是受到鑒定人員的知識、經(jīng)驗等因素的影響，鑒定意見的科學(xué)性也可能難以令人信服。最典型的就是筆跡鑒定的問題。

在司法實踐中，筆跡鑒定是十分常見的一種證據(jù)，大量關(guān)鍵證據(jù)需要進行筆跡鑒定，如借條、欠條、收款單等。筆跡鑒定的鑒定意見直接關(guān)系到案件事實的認定及裁判。然而，筆跡鑒定也是經(jīng)常遭受詬病的一種證據(jù)。究其原因在于，筆跡鑒定具有很強的不確定性，科學(xué)性、準確性也無法保證，鑒定意見的科學(xué)性、準確性沒有保障，則說服力不強。因此，在訴訟過程中，當事人及代理律師在考慮是否申請筆跡鑒定時要慎重，對筆跡鑒定的鑒定意見是否科學(xué)也需要慎重審查。

案例：邱某與陳某、張某、李某等物權(quán)確認糾紛案

該案涉案關(guān)鍵的證據(jù)就是落款為“陳某”的《代持協(xié)議》，該代持協(xié)議確認了陳某代邱某持有涉案多家公司股權(quán)、多套房產(chǎn)等內(nèi)容。后邱某與陳某就資產(chǎn)歸屬發(fā)生爭議。

邱某通過刑事、民事等手段進行維權(quán)，想要拿回自己被陳某代持的資產(chǎn)，最核心的證據(jù)就是《代持協(xié)議》。然而，陳某始終否認簽過該代持協(xié)議，認為該《代持協(xié)議》系邱某偽造的，否認存在代持關(guān)系，涉案的財產(chǎn)都是其合法財產(chǎn)，與邱某無關(guān)。

在刑事、民事等訴訟過程中，《代持協(xié)議》是否真實、《代持協(xié)議》簽名中“陳某”的字跡真?zhèn)危蔀樵V訟各方爭論的焦點、辦案機關(guān)裁判的關(guān)鍵。于是，在各訴訟中，邱某、陳某、法院、公安機關(guān)先后委托6家鑒定機構(gòu)作了8次司法鑒定，其中4份鑒定意見認為《代持協(xié)議》中的“陳某”是被告陳某的筆跡，另外4份鑒定意見認為《代持協(xié)議》中的“陳某”不是被告陳某的筆跡。鑒定過程，出現(xiàn)各種鑒定亂象。這8份司法鑒定意見結(jié)論不一致，為司法裁判造成了極大的困難。

筆跡鑒定本身是一個具有很大不確定性的事項，當事人和代理律師對鑒定意見不服也往往少有救濟途徑。因此，在決定是否進行筆跡鑒定時，當事人和代理律師都要特別注意。如果筆跡鑒定的程序已經(jīng)啟動，則更要慎重選擇筆跡鑒定的檢材樣本，及時提出異議，否則，筆跡鑒定出現(xiàn)對其不利的鑒定意見，將很可能招致不利的法律后果。

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鑒定意見是否全面

鑒定意見是否全面，指的是影響定罪量刑的事實、問題有沒有全部委托鑒定，鑒定意見不全面，有時是鑒定意見的問題，但主要并不在于鑒定意見本身，而是辦案機關(guān)委托的問題。辦案機關(guān)委托的鑒定事項如不夠全面，就會導(dǎo)致鑒定意見不能全面反映案件事實。

（一）缺少毒品含量鑒定

在毒品的相關(guān)鑒定意見中，經(jīng)常遇到毒品含量鑒定的問題。并不是所有的毒品案件都需要對毒品含量進行鑒定。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，可能判處死刑的，毒品系液態(tài)、固液混合物或者系毒品半成品的，毒品可能大量摻假的，毒品系成分復(fù)雜的新類型毒品等幾種類型的毒品案件，毒品含量對量刑有較大影響的，應(yīng)當對毒品的含量進行鑒定，才能做到罰當其罪。

在應(yīng)當做毒品含量鑒定的案件中，缺少毒品含量鑒定，對定罪是沒有影響的。“辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應(yīng)將查證屬實的毒品數(shù)量認定為毒品犯罪的數(shù)量，并據(jù)此確定適用的法定刑幅度。”但會影響量刑，尤其是在可能判處死刑的案件中，應(yīng)當進行毒品含量鑒定卻沒有進行鑒定，可以酌情從輕處罰，或者以“事實不清證據(jù)不足”為由發(fā)回重審，因某種原因不能作出補充或重新鑒定毒品含量的，判處死刑時應(yīng)特別慎重。

案例：強某涉嫌販賣毒品罪案

涉案販賣毒品的數(shù)量為晶體狀氯胺酮198.3克，液體狀氯胺酮4219.1克，達到可能判處死刑的數(shù)量標準。但是，公安機關(guān)并未對毒品含量進行鑒定，裁判認為，“考慮到所查獲的毒品以液態(tài)為主，且公安機關(guān)沒有進一步做毒品含量鑒定，因此對強某可酌情從輕處罰”。最終，法院判決強某有期徒刑15年。

案例：盧某、龐某涉嫌制造毒品罪案

法院裁判認為，“鑒于盧某歸案后能如實供述自己的罪行，且本案無有效的毒品含量鑒定，對盧某判處死刑可不必立即執(zhí)行……鑒于龐某歸案后能如實供述自己的罪行，且本案無有效的毒品含量鑒定，對龐某判處死刑可不必立即執(zhí)行”。

（二）缺少成傷機制鑒定

涉及人體損傷程度鑒定的案件中，經(jīng)常出現(xiàn)僅僅對“損傷程度”進行鑒定，沒有進一步鑒定成傷機制、致傷原因的情況，而后該鑒定意見作為對被告人定罪量刑的關(guān)鍵依據(jù)。在不少案件中，僅有“損傷程度”鑒定，對被告人的定罪量刑并不準確。要準確認定犯罪事實，還需要探究成傷機制。損傷程度關(guān)系到當事人的行為是否達到刑事立案標準，而成傷機制關(guān)系到當事人應(yīng)否為傷害結(jié)果承擔刑事責任。因此，即使鑒定意見顯示被害人的損傷程度達到輕傷以上，如成傷機制與兩人肢體沖突過程不符，根據(jù)該鑒定意見認定被告人構(gòu)成故意傷害罪也是存疑的。

案例：劉某涉嫌故意傷害罪案

劉某因瑣事與被害人于某發(fā)生口角后互毆，互毆過程中被害人于某左髕骨粉碎性骨折，經(jīng)鑒定，被害人的損傷程度屬輕傷二級。于是，公安機關(guān)進行刑事立案，指控劉某涉嫌故意傷害罪，一審判決劉某故意傷害罪成立。

該案中，劉某始終認為被害人是自己摔倒跪地形成的，要求對被害人的成傷機制進行鑒定，但是鑒定機構(gòu)僅僅對損傷程度進行鑒定，沒有針對劉某所提出是跪地形成還是腳踹形成的問題進行鑒定。

后來，法醫(yī)專家出具專家論證意見、并出庭接受詢問，專家出庭從髕骨解剖的結(jié)構(gòu)、骨質(zhì)特性、膝關(guān)節(jié)運動軌跡及致傷物（腳踢/踹、地面）特點，綜合分析認為：“傷者于某左側(cè)髕骨粉碎性骨折致傷物不支持腳踹/踢，可因倒地時膝部接觸地面（如跪地）形成。”

據(jù)此，二審法院判決認為，認定劉某用腳踹被害人于某致其左髕骨粉碎性骨折的證據(jù)不足，不予支持，撤銷原判，改判無罪。

（三）缺少傷病關(guān)系鑒定

在被害人自身存在諸多疾病，尤其是損傷之處存在多種疾病，此時追究被告人刑事責任就需要考察被害人的傷病相關(guān)關(guān)系。《人體損傷程度鑒定標準》規(guī)定了傷病關(guān)系處理原則，“4.3.2　損傷與既往傷/病共同作用的，即二者作用相當?shù)模瑧?yīng)依據(jù)本標準相應(yīng)條款適度降低損傷程度等級，即等級為重傷一級和重傷二級的，可視具體情況鑒定為輕傷一級或者輕傷二級，等級為輕傷一級和輕傷二級的，均鑒定為輕微傷。4.3.3　既往傷/病為主要作用的，即損傷為次要或者輕微作用的，不宜進行損傷程度鑒定，只說明因果關(guān)系”。

可見，傷病相關(guān)關(guān)系直接影響被害人的損傷程度是否需要降級的問題。在司法實踐中，如辦案機關(guān)未將傷病相關(guān)關(guān)系作為委托事項提出，鑒定機構(gòu)往往不考慮傷病相關(guān)關(guān)系的問題，辯護律師需要審查被害人的病歷資料是否存在自身疾病因素。

案例：柯某涉嫌故意傷害罪案

公安機關(guān)委托司法鑒定機構(gòu)對被害人曾某的損傷程度進行鑒定，鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，認為傷者曾某腰部的損傷程度達輕傷。于是公安機關(guān)對柯某刑事立案調(diào)查。

被害人及犯罪嫌疑人對于傷病因素是否影響損傷程度，發(fā)生激烈爭論，犯罪嫌疑人要求在考慮傷病相關(guān)關(guān)系的情況下，重新鑒定損傷的程度。后偵查人員帶被害人到汕頭大學(xué)司法鑒定中心進行重新鑒定，鑒定意見顯示，被害人“椎體壓縮性粉碎性骨折及其短期內(nèi)恢復(fù)的創(chuàng)傷性不完全截癱的傷情，系在脊柱骨質(zhì)疏松原發(fā)性病變基礎(chǔ)上，遭受外力作用所致，即傷病共同作用的結(jié)果，兩者的原因力難分主次，屬于各50%參與度的協(xié)同原因的條件性輕傷。……基于存在的傷病共同作用的傷情，鑒定為輕微傷”。重新鑒定的結(jié)果充分證明，被害人的傷情為輕微傷，尚未達到追究被告人刑事責任的標準。

（四）缺少死亡時間鑒定

兇殺案件中，被害人的死亡時間是查明案件事實、確定作案兇手的重要內(nèi)容。在部分案件中，如果僅有死因鑒定，缺少死亡時間的鑒定，則證據(jù)鏈條不完整。如死亡時間鑒定意見不科學(xué)，則定罪依據(jù)不嚴謹。對被害人死亡時間鑒定的審查，有時也可以成為排除其他合理懷疑、避免冤假錯案的重要依據(jù)。

案例：施某涉嫌搶劫罪案

公安機關(guān)指控施某入戶搶劫，并將被害人殺害。施某也供認入戶實施盜竊，在被害人發(fā)現(xiàn)之后與被害人扭打，將被害人勒暈后逃離現(xiàn)場，后被害人死在房間內(nèi)。該案法醫(yī)鑒定意見顯示“死者符合被他人扼頸致機械性窒息死亡”。被告人施某歸案之后也如實供述，他勒被害人勒了五六分鐘，直到被害人不動了，就逃離現(xiàn)場。控方認為，施某已經(jīng)涉嫌搶劫罪，應(yīng)當追究其搶劫罪的刑事責任。

辯護律師審查法醫(yī)鑒定意見，發(fā)現(xiàn)只有死因鑒定意見，沒有死亡時間的鑒定。尸表檢查發(fā)現(xiàn)，尸斑顯著，呈暗紅色位于背部未受壓處及雙側(cè)上肢，指壓不褪色；尸僵強，存在全身各大關(guān)節(jié)。死亡時間對認定施某勒死被害人這個事實，至關(guān)重要。死亡時間的鑒定對于認定本案事實是否清楚、證據(jù)是否充分、有無其他可能性，是不可或缺的證據(jù)。因此，辯護律師提出本案缺少死亡時間鑒定，并申請法院對被害人死亡時間進行鑒定。

案例：繆某等涉嫌故意殺人罪案

法院認為，被害人死亡時間存疑，案卷材料中未見對被害人胃內(nèi)容物檢測的材料，尸檢鑒定報告亦未見死亡時間的分析材料，作出死亡時間的結(jié)論是發(fā)現(xiàn)尸塊前10天至15天，該死亡時間的認定缺乏依據(jù)，且過于寬泛。因此，被害人死亡時間存疑，這是法院對繆某等人宣告無罪的重要理由。

（五）缺少排除合理懷疑的其他鑒定

鑒定意見的全面性不僅包括鑒定事項的全面性，也包括鑒定對象的全面性。對可能與案件有關(guān)的人員或物品都進行鑒定，可以有效排除其他可能性、排除相關(guān)人員的作案嫌疑。有時缺少排除合理懷疑的其他鑒定，也會導(dǎo)致冤假錯案。

最典型的就是張輝、張高平涉嫌強奸罪案。在該案中，公安機關(guān)對被害人王某提取的8個指甲末端擦拭子進行DNA鑒定，出具的《法醫(yī)學(xué)DNA檢驗報告》顯示，被害人王某8個指甲末端檢出混合DNA譜帶（混合STR分型），該混合DNA譜帶是由死者王某和另一名未知男性DNA譜帶混合形成的，可以排除張輝、張高平與王某混合形成的。其實，該鑒定意見可以證明另一名未知男性很有可能是真兇，不能排除張輝、張高平不是真兇的可能，但該鑒定意見起并沒有得到重視。公安機關(guān)也沒有對“另一名未知男性”的情況進行排查。

在再審過程中，杭州市公安局于2011年11月對被害人王某8個指甲末端檢出的未知男性DNA分型進行比對鑒定，結(jié)果顯示，該未知男性DNA分型與勾某某的DNA分型有7個點位存在吻合的情況，即王某8個指甲末端擦拭濾紙上的DNA檢出的混合STR分型中包含勾某某的STR分型。據(jù)此，浙江省高級人民法院認定本案不能排除系其他人作案的可能，原判定罪、適用法律錯誤，改判張輝、張高平無罪。

可見，缺少排除合理懷疑的其他鑒定，是造成該冤假錯案的重要原因。我們在辦案過程中，也會遇到類似的情況，辦案機關(guān)對其他嫌疑人員沒有進行比對鑒定，及時排除其他嫌疑人員的作案可能性，后在被抓獲的犯罪嫌疑人不認罪的情況下，案件事實真相往往難免產(chǎn)生一些爭議，引發(fā)對其他合理懷疑的猜想。

案例：溫某涉嫌非法持有槍支罪案

控方指控：2014年5月31日13時，公安機關(guān)接到群眾舉報后，到被告人溫某的辦公室內(nèi)，現(xiàn)場從溫某個人使用的鐵皮柜內(nèi)繳獲仿真六四式手槍1支、六四式子彈90發(fā)。經(jīng)鑒定，該槍支為非制式槍支。在該案中，辦案機關(guān)僅比對鑒定了溫某的指紋和生物成分與槍支上的指紋、生物成分一致，因此，溫某被指控涉嫌非法持有槍支。

辯護律師在對鑒定意見提出諸多質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，進一步提出，本案沒有對其他辦公室成員的指紋、生物成分進行比對鑒定，沒有排除其辦公室成員犯罪嫌疑的合理懷疑。其一，涉案辦公室有六名辦公人員，除了溫某之外，辦公室還有其他四名男性，其中兩名也是公安民警轉(zhuǎn)業(yè)過來的，另外還有兩名是部隊轉(zhuǎn)業(yè)人員，他們對槍支也是非常熟悉的。其二，涉案柜子是辦公室存放公章、資料的柜子，主要由溫某保管，但鑰匙放在辦公室所有成員都知道的地方，辦公室其他成員需要使用公章、資料時，也可以自行使用鑰匙打開柜子。因此，在涉案辦公室的柜子內(nèi)發(fā)現(xiàn)槍支，所有辦公室成員都是嫌疑人員。

但是，辦案機關(guān)僅僅比對溫某的指紋和生物成分，沒有與其他辦公室成員的指紋和生物成分進行比對鑒定，缺少了排除合理懷疑的其他鑒定。辯護律師提出缺少排除其他合理懷疑的鑒定，是對原鑒定意見質(zhì)疑的重要延伸，質(zhì)證意見合情合理，幫助裁判者準確查明案件事實，避免其他未排除的合理懷疑影響本案定罪量刑。

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與待證事實的關(guān)聯(lián)

鑒定意見與待證事實的關(guān)聯(lián)性，也是可以審查鑒定意見的重要方向。“刑事證據(jù)的關(guān)聯(lián)性之審查是刑事案件中證據(jù)審查的首要門檻。我國現(xiàn)行法律盡管規(guī)定了證據(jù)之關(guān)聯(lián)性卻無對關(guān)聯(lián)性審查的具體規(guī)定。”刑事證據(jù)的關(guān)聯(lián)性解讀非常寬泛，控辯雙方往往各執(zhí)一詞。對鑒定意見而言，作為證據(jù)之一，它只能客觀描述某個專業(yè)事實，往往不能直接證明犯罪事實，鑒定意見與待證事實的關(guān)聯(lián)性需要訴訟各方結(jié)合其他證據(jù)進行解讀。

鑒定意見的關(guān)聯(lián)性審查包括鑒定意見與待證事實之間有無關(guān)聯(lián)、鑒定意見能否支持唯一指控結(jié)論、鑒定意見能否排除合理懷疑等幾個方面。即使鑒定意見從鑒定人、鑒定機構(gòu)、鑒定檢材、鑒定程序、方法、過程、鑒定意見內(nèi)容等方面審查都沒有問題，也可以再從關(guān)聯(lián)性角度著手審查。

（一）能否證明待證事實

鑒定意見關(guān)聯(lián)性審查的第一個環(huán)節(jié)，就是鑒定意見能否證明待證事實，即能否支持控方指控的犯罪事實，如果鑒定意見與待證事實之間存在證據(jù)鏈斷裂情況，鑒定意見不能直接支持待證事實，則與待證事實關(guān)聯(lián)性不足。

以呼格吉勒圖涉嫌故意殺人罪、流氓罪案為例，當時（1996年）呼和浩特市公安機關(guān)、檢察院、法院認定呼格吉勒圖是兇手的重要證據(jù)之一，就是呼格吉勒圖指甲縫中附著物的血型被鑒定出來與被害人楊某某的血型一致。

在再審過程中，辯護律師對該證據(jù)與指控犯罪之間的關(guān)聯(lián)性提出質(zhì)疑、作出不同的解讀。楊某某血型與呼格吉勒圖指甲縫中附著物血型鑒定一致，但血型鑒定不具有唯一性和科學(xué)性，呼格吉勒圖指甲縫內(nèi)附著物為Ｏ型人血，難以認定就是被害人楊某某的血跡。因此，該證據(jù)不能證明呼格吉勒圖是殺害楊某某的兇手。

內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院再審判決采納了辯護律師的解釋，認為血型鑒定意見不具有排他性。刑事科學(xué)技術(shù)鑒定證實呼格吉勒圖左手拇指指甲縫內(nèi)附著物檢出Ｏ型人血，與楊某某的血型相同；物證檢驗報告證實呼格吉勒圖本人血型為Ａ型。但血型鑒定為種類物鑒定，不具有排他性、唯一性，不能證實呼格吉勒圖實施了犯罪行為。

案例：黃某涉嫌強奸罪案

黃某被指控在被害人家門口的廁所里性侵了被害人，被害人是一位中度精神發(fā)育遲滯患者。公安機關(guān)在現(xiàn)場勘查時，廁所內(nèi)提取兩份滴水狀的精斑，經(jīng)鑒定與黃某的血痕在共有的15個STR基因座的分型一致。黃某辯護認為，自己從來沒有去過被害人家門口的廁所，也沒有對被害人實施侵犯。除了在現(xiàn)場提取到了黃某的精斑之外，其他地方未提取到黃某的生物成分。

那么，現(xiàn)場的精斑這份物證及其鑒定意見，該如何解讀？能否指向黃某對被害人實施了強奸行為的唯一結(jié)論呢？這將直接影響張某是否構(gòu)成強奸罪。

法院審查認為，該物證及其鑒定意見指向不明。“1.現(xiàn)場精斑遺留的時間無法確定。2.現(xiàn)場遺留精斑的情形多種多樣...