刑事律師張和玉:刑事案件偵查階段取證風(fēng)險

律師辦理刑事案件面對取證問題普遍感到不知所措。《刑事訴訟法》規(guī)定律師可以調(diào)查取證，是否意味著律師可以積極主動地調(diào)查取證。如果積極主動地調(diào)查取證，有哪些注意事項。

調(diào)查取證、接觸證人是律師工作中危機(jī)重重的部分，潛伏其中的執(zhí)業(yè)風(fēng)險讓很多律師望而卻步，特別是近年來因為取證不當(dāng)而被吊銷執(zhí)業(yè)證的律師又不在少數(shù)，但是出于對案件負(fù)責(zé)的態(tài)度，在一些案件中取證又是繞不過去的任務(wù)。
取證問題，分主觀證據(jù)和客觀證據(jù)。

客觀證據(jù)大膽提取，主觀證據(jù)謹(jǐn)慎提取。

主觀證據(jù)上，我真的是覺得“這個是紅的還是粉的”，當(dāng)我說是“紅的”，我就可能被拘留，為了自己的利益，我就使勁說它是粉色的。

每個人都有趨利避害的本能。如果說主觀證據(jù)起決定作用，當(dāng)你找這個證人取證的時候，辦案人會以10倍的力量找這個人取證，就會作出筆錄，來證明這個顏色是“粉色”。

在這種情況下，律師就很危險。因為律師沒法證明“這不是粉色”。所以，我認(rèn)為客觀證據(jù)的獲取很重要，主觀證據(jù)謹(jǐn)慎獲取。

比如，某張收條，某個簽字內(nèi)容，這些客觀證據(jù)可以大膽地獲取。而主觀證據(jù)，辦案人有掰腕子掰過來的可能性。
怕就怕什么呢？怕控辯雙方的辯論“焦點”集中到了某一個人的一張嘴上。他說圓就圓，他說方就方。這個時候，我們律師作為私權(quán)利的代表掰腕子是掰不過公權(quán)力的，我們?nèi)∽C難，你去調(diào)查取證，他就一句話，我想不起來了，辦案人找他，他就不會這樣。

只要有可能有利于自己，當(dāng)事人一定是希望我們律師去取證。問題是，我們是應(yīng)迎合他去辦還是堅決頂著不辦？如果不辦，又擔(dān)心當(dāng)事人對我們產(chǎn)生誤解。

比如某些證人證言，這個證人證言可能對我們現(xiàn)在很有利，需要我們?nèi)フ{(diào)查取證。而一旦調(diào)查取證以后這個證就必須在開庭之前交給法院，法院就會交給檢察院，檢察院就會讓公安馬上來找證人核實。

核實的結(jié)果很可能就會“掰”回去，很可能這個證據(jù)，這種顛覆性的證據(jù)會被“掰”回去，我們律師還要面臨《刑法》第306條的風(fēng)險。

那么，最好的辦法是我們申請證人出庭，我們當(dāng)庭詢問。可是如果我們不去找證人作證，我們向法院申請了，法院通知后該證人不出庭，我們又該怎么辦？所以這時候我們就處在一個兩難的位置。

如果我們迎合了家屬的要求，去做了某些調(diào)查取證，那么很可能證據(jù)將來會被“掰”回來堵住了最后的希望，而且我們自己面臨《刑法》第306條風(fēng)險。

如果我們申請證人出庭，這人又不出庭，法庭又不強(qiáng)制證人出庭，那么我們的法律服務(wù)就會被當(dāng)事人認(rèn)為不盡職。

以現(xiàn)有的偵查體制，我們律師會見了被告人，聽到了被告人的陳述，甚至我們還可以去調(diào)查取證，但是這一切我認(rèn)為都不宜對本案有罪無罪下結(jié)論性的意見，因為我們沒有閱卷，我們不知道其他證人和同案其他被告人對偵查機(jī)關(guān)是如何陳述的。如果我們偏聽偏信地下了一個無罪的認(rèn)定，其實是草率的。

個人認(rèn)為，《刑事訴訟法》在偵查階段給律師的權(quán)利其實更多的是對被告人的咨詢，而前提是不可妨礙偵查。如果我們過于冒進(jìn)妨礙了偵查工作，那么我們會給自己的執(zhí)業(yè)帶來不必要的風(fēng)險，妨礙作證的罪名在《刑法》中是始終存在的。

律師在偵查階段的所有動作，風(fēng)險是比較大的。因為你不了解偵查工作走到了哪一步，甚至都不了解偵查工作是什么。

所以在偵查階段，在客戶的要求下提供的法律服務(wù)，我個人持謹(jǐn)慎態(tài)度。家屬當(dāng)然希望律師在偵查階段早早地提出法律意見，警察由此取保候?qū)彴讶朔帕耍也慌懦羞@樣一種可能，但實際上這個時候確實存在著律師調(diào)查和偵查機(jī)關(guān)偵查存在一種平行偵查的態(tài)勢，這種并線、互相擠壓最后吃虧的往往還是律師。

如果律師非調(diào)查不可，第一，必須兩個律師進(jìn)行；第二，必須在律師事務(wù)所進(jìn)行；第三，最好有一個公證；第四，最好有一個同步錄音錄像；第五，要寫一個保證實話實說的承諾書。我認(rèn)為這是律師保護(hù)自己的一個方法。

貴陽律師，司法部死刑復(fù)核援助律師，省市律協(xié)委員，辦有無罪免死不起訴緩刑等案例。