【資金出境】通過ODI向境外投資的過程和風險

為了大家更好的理解資金出入境的法律風險。郭律師團隊整理了覆蓋虛擬貨幣交易、跨境貿易、內保外貸、境外投資等27種資金出入境方式的法律風險研究。接下來我們將從：一般過程及成本、優(yōu)缺點、常規(guī)法律風險、刑事法律風險四個部分為大家詳細的分析各類資金出入境方式的法律風險：

1、一般過程及成本

ODI（Overseas Direct Investment）即境外直接投資，是指國內的企業(yè)經(jīng)過相關部門的審批后，通過設立、并購、參股等方式在境外直接投資，擁有或獲得境外非金融企業(yè)的所有權、控制權、經(jīng)營權等權益。ODI企業(yè)境外投資證書的主要作用是讓境內企業(yè)的投資資金，以合法的方式匯到境外去，境外公司拿到投資款后，才有資金去經(jīng)營。根據(jù)《資本項目外匯業(yè)務指引（2024年版）》的相關業(yè)務規(guī)定，以下是ODI的一般過程：

（1）前期費用登記

境內機構如有需要向境外匯出前期費用的應在所在地銀行辦理前期費用登記，需提供《境外直接投資外匯登記業(yè)務申請表》、加蓋單位公章的營業(yè)執(zhí)照復印件、資金來源證明及資金使用計劃等真實性證明材料。

（2）前期費用匯出、匯回

匯出：境內機構在銀行辦理前期費用登記后，可以匯出前期費用，業(yè)務辦理時需向銀行提供業(yè)務登記憑證、境外投資前期費用額度控制信息表、資金來源證明及資金使用計劃等真實性證明材料。

匯回：前期費用資金原則上按原路退回，業(yè)務辦理時需向銀行提供業(yè)務登記憑證、境外投資前期費用額度控制信息表。

（3）外匯登記境內機構向境外出資前，應向所在地銀行申請辦理境外直接投資外匯登記，需提供《境外直接投資外匯登記業(yè)務申請表》、營業(yè)執(zhí)照或注冊登記證明、相關主管部門對境外投資事業(yè)項目的批準、備案文件或無異議材料等、境外投資資金來源證明、資金使用計劃等真實性證明材料。

（4）資金匯出

境內機構在銀行辦理境外直接投資資金匯出時，需向銀行提供業(yè)務登記憑證、對外義務出資額度控制信息表、境外投資資金來源證明、資金使用計劃等真實性證明材料。

（5）利潤匯回

境內機構在銀行辦理利潤匯回時，需向銀行提供業(yè)務登記憑證、境內投資主體依法獲得境外企業(yè)利潤的相關真實性證明材料。

（6）外匯變更登記

境內機構境外直接投資發(fā)生減資、轉股、增資等事項時，應在所在地銀行辦理變更登記，需提供《境外直接投資外匯登記業(yè)務申請表》和業(yè)務登記憑證，該筆境外投資相關主管部門對境外投資變更事項的批準、備案文件或無異議材料等（按規(guī)定無需提供的除外），視具體變更事項提供境外投資資金來源證明、資金使用計劃等真實性證明材料，如新增境內投資者，應提供該境內投資者加蓋單位公章的營業(yè)執(zhí)照復印件。

（7）注銷登記

境內機構持有的境外企業(yè)股權因破產、解散、清算、經(jīng)營期滿等原因注銷的，境內機構應在所在地銀行辦理境外直接投資注銷登記，需提供《境外直接投資外匯登記業(yè)務申請表》和業(yè)務登記憑證、該筆境外投資相關主管部門對注銷事項的批準、備案文件或無異議材料等、清算審計報告。

2、優(yōu)缺點

ODI的優(yōu)點主要在于，首先，該方法使公司能夠以合法的方式完成境內資金出境，海外利潤合規(guī)入境，日后企業(yè)境外上市，沒有合規(guī)風險和障礙。其次，通過該方式境內企業(yè)可以獲得境外當?shù)氐亩愂諆?yōu)惠，快速積累資本，后期境外資金返程回國投資，可以享受政府給予的資金補貼。最后，這種方式有利于境內外企業(yè)優(yōu)化資源配置，為境內企業(yè)增加附加值，提升企業(yè)形象。

然而，ODI的缺點也非常明顯。首先，該方式的成本較高，ODI新設需要投入大量的資金、人力和時間進行市場調研、公司注冊、業(yè)務開展等工作，因此成本相對較高。其次，由于是新進入的市場，企業(yè)可能面臨諸多不確定性，如市場接受度、競爭狀況、法律法規(guī)等，因此風險較大。最后，該方式意味著更多的管理挑戰(zhàn)，新設公司需要建立一套完整的管理體系，包括人員配置、財務管理、業(yè)務運營等方面，這對企業(yè)的管理能力提出了更高的要求。

3、常規(guī)法律風險

ODI的法律風險主要來源于當下較為嚴格的監(jiān)管要求及主管部門備案、核準或外匯登記的相關規(guī)定。主要包含發(fā)改委《企業(yè)境外投資管理辦法》（發(fā)改委【2017】11號）、商務部《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）及七部委《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》（商合發(fā)〔2018〕24號）中所需遵循的各項法律法規(guī)的要求。若存在違法行為，則可能引發(fā)諸多法律問題及風險。

首先，根據(jù)發(fā)改委《企業(yè)境外投資管理辦法》第四條、第五十一條、第五十二條、第五十三條，境內的投資主體開展境外投資，應當履行境外投資項目核準、備案等手續(xù)，報告有關信息，配合監(jiān)督檢查。如投資主體通過惡意分拆項目、隱瞞有關情況或提供虛假材料等手段申請核準、備案的，或通過欺騙、賄賂等不正當手段取得項目核準文件或備案通知書的，或未取得備案通知擅自實施投資，監(jiān)管機關將責令終止項目，并對投資主體及主要負責人處理警告，依法追究相關刑事責任。

其次，根據(jù)商務部《境外投資管理辦法》第六條、第九條、第十條的相關規(guī)定，企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理。企業(yè)其他情形的境外投資，實行備案管理。如企業(yè)違反備案、核準的相關規(guī)定，則按照第二十八條、第二十九條的相關規(guī)定，撤銷該企業(yè)境外投資備案或核準，給予警告并依法公布處罰決定，構成犯罪的依法追究刑事責任。

最后，根據(jù)七部委《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》第二十一條、第二十二條的相關規(guī)定，境內投資主體未按本《辦法》規(guī)定履行備案（核準）手續(xù)和信息報告義務的，商務部會同相關主管部門視情采取提醒、約談、通報等措施；情節(jié)嚴重的，暫停為其辦理對外投資備案（核準）手續(xù)。此外，根據(jù)第二十三條，境內投資主體不得偷逃稅款、騙取外匯，否則將轉交相關部門處理并依法追究法律責任。

其可能導致的刑事風險如下：

（1）洗錢罪：ODI行為本身并不直接涉及洗錢，但如果境內的投資主體企業(yè)利用這種方式進行犯罪所得的掩飾、隱瞞，那么該投資主體可能涉嫌幫助洗錢。特別是如果境內企業(yè)沒有履行反洗錢義務，沒有向監(jiān)管機構提供資金來源證明及資金使用計劃等真實性證明材料，或沒有對資金來源進行嚴格的審核及真實的申報，那么洗錢的風險會大大增加。

（2）掩飾、隱瞞犯罪所得罪：ODI的設立、登記及運營，都要求投資主體提供資金來源證明及資金使用計劃等真實性證明材料，這個問題也一直作為發(fā)改部門、商務部門核準或備案時考察的重點問題。如果投資主體知道其所使用的資金涉嫌為個人向境外非法轉移資產和地下錢莊非法經(jīng)營，明知是犯罪所得或其收益，但仍然選擇使用這些資金進行境外投資，那么這種行為可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（3）逃匯罪：是指擅自將外匯存放境外，或者將境內的外匯非法轉移到境外，數(shù)額較大的，對單位判處逃匯數(shù)額5%以上30%以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，對單位判處逃匯數(shù)額5%以上30%以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以上有期徒刑。也就是說，逃匯行為構成犯罪的標準是逃匯數(shù)額較大。根據(jù)2010年公布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，單筆在二百萬美元以上或者累計數(shù)額在五百萬美元以上的，應予立案追訴。如果境內投資主體虛假申報非法轉移外匯，且數(shù)額達到追訴的標準，則可能涉嫌逃匯罪。

（4）騙購外匯罪：是指違反國家外匯管理法規(guī)，使用偽造、變造的海關簽發(fā)的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)，或者重復使用海關簽發(fā)的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)，或者以其他方式騙購外匯，數(shù)額較大的行為。騙購外匯行為，極易釀成本外幣兌換的盲目與失控，造成外匯流失，影響國際收支，扭曲貨幣信息，進而動搖國家金融、經(jīng)濟的穩(wěn)定。如境內投資主體采用虛假的外匯登記材料來騙取外匯等行為，可能會構成騙購外匯罪。

（5）逃稅罪：是指納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額10%以上，或者繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為，以及扣繳義務人采取欺騙、隱瞞等手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的行為。如果境內投資主體隱瞞或虛假申報境外投資收益以此來偷逃稅款，該行為可能構成逃稅罪。

4、法律條文引用

（1）《企業(yè)境外投資管理辦法》第四條 投資主體開展境外投資，應當履行境外投資項目（以下稱“項目”）核準、備案等手續(xù)，報告有關信息，配合監(jiān)督檢查。第五十一條投資主體通過惡意分拆項目、隱瞞有關情況或提供虛假材料等手段申請核準、備案的，核準、備案機關不予受理或不予核準、備案，對投資主體及主要責任人處以警告。

（2）《企業(yè)境外投資管理辦法》第五十二條 投資主體通過欺騙、賄賂等不正當手段取得項目核準文件或備案通知書的，核準、備案機關應當撤銷該核準文件或備案通知書，對投資主體及主要責任人處以警告；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（3）《企業(yè)境外投資管理辦法》第五十三條 屬于核準、備案管理范圍的項目，投資主體有下列行為之一的，由核準、備案機關責令投資主體中止或停止實施該項目并限期改正，對投資主體及有關責任人處以警告；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（4）《境外投資管理辦法》第六條 商務部和省級商務主管部門按照企業(yè)境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理。企業(yè)其他情形的境外投資，實行備案管理。

（5）《境外投資管理辦法》第九條 對屬于備案情形的境外投資，中央企業(yè)報商務部備案；地方企業(yè)報所在地省級商務主管部門備案。中央企業(yè)和地方企業(yè)通過管理系統(tǒng)按要求填寫并打印《境外投資備案表》（以下簡稱《備案表》，樣式見附件2），加蓋印章后，連同企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件分別報商務部或省級商務主管部門備案。《備案表》填寫如實、完整、符合法定形式，且企業(yè)在《備案表》中聲明其境外投資無本辦法第四條所列情形的，商務部或省級商務主管部門應當自收到《備案表》之日起3個工作日內予以備案并頒發(fā)《證書》。企業(yè)不如實、完整填報《備案表》的，商務部或省級商務主管部門不予備案。

（6）《境外投資管理辦法》第十條 對屬于核準情形的境外投資，中央企業(yè)向商務部提出申請，地方企業(yè)通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請。企業(yè)申請境外投資核準需提交以下材料：（一）申請書，主要包括投資主體情況、境外企業(yè)名稱、股權結構、投資金額、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、投資資金來源、投資具體內容等；（二）《境外投資申請表》（樣式見附件3），企業(yè)應當通過管理系統(tǒng)按要求填寫打印，并加蓋印章；（三）境外投資相關合同或協(xié)議；（四）有關部門對境外投資所涉及的屬于中華人民共和國限制出口的產品或技術準予出口的材料；（五）企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件。

（7）《境外投資管理辦法》第二十八條 企業(yè)以提供虛假材料等不正當手段辦理備案并取得《證書》的，商務部或省級商務主管部門撤銷該企業(yè)境外投資備案，給予警告，并依法公布處罰決定。

（8）《境外投資管理辦法》第二十九條 企業(yè)提供虛假材料申請核準的，商務部給予警告，并依法公布處罰決定。該企業(yè)在一年內不得再次申請該項核準。企業(yè)以欺騙、賄賂等不正當手段獲得境外投資核準的，商務部撤銷該企業(yè)境外投資核準，給予警告，并依法公布處罰決定。該企業(yè)在三年內不得再次申請該項核準；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（9）《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》第二十一條 境內投資主體未按本《辦法》規(guī)定履行備案（核準）手續(xù)和信息報告義務的，商務部會同相關主管部門視情采取提醒、約談、通報等措施，必要時將其違規(guī)信息錄入全國信用信息共享平臺，對企業(yè)的行政處罰通過國家企業(yè)信息公示系統(tǒng)記于企業(yè)名下并向社會公示。

（10）《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》第二十二條 境內投資主體未按本《辦法》規(guī)定履行備案（核準）手續(xù)和信息報告義務，情節(jié)嚴重的，相關主管部門根據(jù)各自職責，暫停為其辦理對外投資備案（核準）手續(xù)，同時采取相應措施。

（11）《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》第二十三條 相關主管部門在開展監(jiān)管工作過程中，如發(fā)現(xiàn)境內投資主體存在偷逃稅款、騙取外匯等行為，應將有關問題線索轉交稅務、公安、工商、外匯管理等部門依法處理。

*本文為郭律師團隊原創(chuàng)文章，禁止轉載

作者簡介

郭志浩律師，中國致公黨員，北京市盈科律師事務所全球總部合伙人、中國區(qū)董事、西北政法大學兼職教授、中南大學法學院兼職教授，現(xiàn)任盈科全球涉外刑事中心中國區(qū)主任、盈科全球校所合作委員會執(zhí)行主任、盈科深圳第六屆領導班子管委會委員、學術工作委員會主任、刑民交叉中心副主任、數(shù)字經(jīng)濟法律事務部主任、股權高級合伙人等，同時兼任西北政法大學數(shù)字經(jīng)濟與國家安全研究院執(zhí)行院長、中國政法大學研究員、山西農業(yè)大學客座教授、深圳市法學會數(shù)字法學研究會理事、深圳鏈協(xié)法律專委會主任等。多次榮獲盈科全國優(yōu)秀律師、十佳律師、卓越貢獻大獎、領軍人才等，2022年入選《對話律師》年度封面人物、2024年人物專訪被收入《奮進中國》。曾辦理眾多百億級經(jīng)濟犯罪、國際紅通、涉黑涉惡等國內外重大敏感類案件，且為近三十例刑事案件作出成功的無罪辯護，部分經(jīng)典案例被編入《辯策》《盈論》《案說合規(guī)》《影響力聚焦》等著作。此外，其發(fā)表數(shù)篇專業(yè)學術論文（部分為核心期刊），出版國內首本區(qū)塊鏈行業(yè)法律實務類暢銷專著《區(qū)塊鏈法律實務》和反洗錢專著《反洗錢專項法律實務》（均出版于中國法律出版社）。多次受邀新華社、路透社等國家級通訊社的采訪，民主與法治、中國經(jīng)營報、中國產經(jīng)新聞、CCTV華夏之聲、法制日報、新京報、深圳特區(qū)報、廣州日報、浙江日報、南方都市報、南方周末報、財經(jīng)雜志、時代財經(jīng)、界面新聞、第一財經(jīng)、鳳凰新聞、華爾街見聞等數(shù)十家家官方媒體均有相關報道。