鄧學平|吳云鵬行拘期滿，案件還有機會逆轉嗎

法律人吳云鵬，因為在某地旁聽一起刑事案件，并且將旁聽經過發布在自己的微信公眾號上，被帽子叔叔帶走并被處以行政拘留五日的行政處罰。最新的消息是，吳云鵬已經行拘期滿重獲自由。在拘留所門口，吳云鵬聲稱自己“沒有造謠”、“沒有危害公共秩序”，并且強調“寫旁聽記是正當行為”。此時此刻，也許很多法律人都在追問：吳云鵬的案件還有機會逆轉嗎？

我們刑辯律師赤手空拳、一介平民，之所以還能夠出現在法庭上，或者說法庭之所以還需要我們的存在，就是因為法庭是一個講道理的地方。我經常說，我們刑辯律師要樹立一個信念：你有權力，我有道理。但如果法庭變得張牙舞爪，動輒對訴訟參與人甚至旁聽人員動用警權，那么就會讓人懷疑這個法庭的客觀、中立和公正。一旦法庭不講道理，那么所有的邏輯就會改變。法治的生命力從來不在于權力這種硬實力，而在于以理服人的軟實力。硬實力可以贏在短期、贏在局部，只有軟實力才可以贏在長遠、贏在全局。推崇法治，本質上就是推崇法治的軟實力；信仰法治，本質上就是信仰法治背后的正義追求。

自進入現代社會以后，由于價值的多元和利益的分野，司法的軟實力很大程度上植根于其公正、公開的程序正義。公開審理、旁聽庭審正是維系司法程序正義的最基礎安排。而之所以需要公開審理，就是為了營造某種程度的輿論，去監督、督促司法人員公正司法。公開審理就是對全世界公開，不能選擇性地對一部分人公開，不能人為限制旁聽人數或篩選旁聽人員身份。并且從邏輯上講，一旦公開審理，就應當允許甚至鼓勵旁聽人員“議論”、“評論”。不允許旁聽人員“議論”、“評論”，讓旁聽人員帶著耳朵卻捂著嘴巴，從根本上背離了公開審理的立法追求。如同法援占坑，形形色色的旁聽限制，背后都可能伴隨著某種程度的權力濫用。吳云鵬假冒家屬身份旁聽庭審，非但不是什么違法行為，相反正說明了當地對旁聽庭審的不合理限制。

前段時間曾被廣泛討論的肖新良案對吳云鵬案可能會有一定的參考價值和啟發意義。湖南的肖新良先生，因為看到當地對沿街店鋪進行集中的整改并且發生了事故，便在一則新聞下面發表了一句評論：“還在搞豆腐渣工程，統一店招？”就因為這一條短短幾個字的評論，被當地有關部門行政拘留五日。他不服提起訴訟，一審敗訴，二審仍然敗訴，一直打到湖南高院最終才逆轉勝。盡管有新聞爆料說，湖南高院改判的背后是因為當地的縣委書記已經落馬；盡管湖南高院改判的理由仍然是遮遮掩掩，仍然認定肖新良言論不當，只是影響輕微不構成尋釁滋事；但畢竟最終結果還是判決有關部門敗訴，并且撤銷了有關部門的行政處罰。行政訴訟和刑事辯護都很艱難，但法律人的特質就在于：雖然明知很難，但仍然去努力、去爭取。因為努力、爭取的過程本身就很有價值。

吳云鵬本身就通過了司法考試，具備一定法律知識，相信吳云鵬后續一定會申請行政復議或提起行政訴訟。我個人相信，這起案件在后續司法程序中存在相當大的勝訴概率。黑格爾說過，存在的就是合理的。但黑格爾的“合理”是一個哲學概念，不能簡單的套用到生活語境中。如果把“存在即合理”奉為人生圭臬，那么將陷入徹底的虛無主義和赤裸裸的叢林法則。其實，黑格爾的原意是，凡是存在的都是有原因的。法律人凡事還是要講究一個合法性和合理性，還是要保持一定的理想主義和較真精神。

因為公共表達而被法律處罰的例子其實有很多。其中有的處罰是正確的、應該的，有的處罰則屬于權力的濫用。有些明顯處罰不當的案例之所以會一而再再而三的出現，很大程度上是因為愿意較真的人太少。在一個現代法治社會，表達權的實現其實是成本最低的，是最不需要花錢去保護的。因為表達是人的本能，嘴就長在每個人的身上，筆就握在每個人的手上。只有想要限制表達，才需要花費額外的成本和精力。表達的邊界是在社會各種力量的博弈下不斷變動的，倘若吳云鵬后續能通過司法程序去為自己爭取權利，客觀上也許有助于擴寬更多人的表達邊界。

吳云鵬旁聽的案件情況，我并不知曉。但我知道，如果當地有關部門如此不能容忍質疑和批評，反而可能會讓人質疑或者懷疑這個案件的辦理過程是否合法合規。其實，把一切都攤開來，都曬在陽光下，反而有助于增強司法公信力和判決說服力。有時候，批評的種子才能長出正義的花朵。