研究具有中國特色慈善信托法制的力作

按：2020年，《中國慈善信托法基本原理》一書出版之后，我寫了篇小作文自吹自擂一下，不過很快就忘記了這回事。

剛才翻出舊文件夾，發(fā)現(xiàn)這篇文章對這本書的概括還算精當(dāng)，寫都寫完了，這里貼出來，降低一下沉淀成本。將自吹自擂進(jìn)行到底。

社會越發(fā)展，慈善公益事業(yè)就應(yīng)當(dāng)越發(fā)達(dá)。慈善信托和慈善捐贈、慈善法人一起，共同構(gòu)成從事慈善事業(yè)的三大機(jī)制。但長期以來，人們對慈善信托所知甚少，對慈善信托的理論研究也十分有限。少數(shù)關(guān)于慈善信托的研究，要么僅側(cè)重外國法的引介而忽視了本國制度的構(gòu)建，要么僅側(cè)重理論層面的研究而忽視了實(shí)踐中涌現(xiàn)的真實(shí)問題，要么僅側(cè)重實(shí)踐操作的介紹而缺乏理論自覺。《中國慈善信托法基本原理》一書，在研究傳統(tǒng)慈善信托法律理論的基礎(chǔ)上，深入調(diào)研我國慈善信托法實(shí)踐，借鑒日本、英美慈善信托法的理論和實(shí)踐，從解釋論的視角出發(fā)對現(xiàn)有的法律規(guī)范體系做出梳理，提出并嘗試體系化論證慈善信托法理論中的核心的、重大理論問題，把慈善信托法的理論和實(shí)踐、中國法和外國法、現(xiàn)狀問題和未來發(fā)展進(jìn)行了較為完善的結(jié)合，是值得細(xì)細(xì)品味的一本書。本書值得關(guān)注的地方有以下幾點(diǎn)：

一、兼顧慈善信托法的私法側(cè)面和社會法側(cè)面

慈善信托首先屬于信托法（私法），相關(guān)規(guī)則的解釋以促進(jìn)委托人的慈善意愿實(shí)現(xiàn)為目的，充分實(shí)現(xiàn)信托法之靈活性在促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展方面的功能。但本書還重視慈善信托法的慈善法（社會法）側(cè)面。因慈善事業(yè)事關(guān)社會公共利益，為了確保信托財(cái)產(chǎn)真正用于慈善目的，要建立完善內(nèi)部制衡機(jī)制和外部監(jiān)管機(jī)制，而不能完全由當(dāng)事人的意思自治決定。為此，本書提出了幾個頗為引人注目的觀點(diǎn)：

第一，對備案制提出合理質(zhì)疑。《慈善法》把《信托法》上規(guī)定的公益信托許可制改為備案制，這被認(rèn)為是慈善信托法制度的一大進(jìn)步。但是本書卻從慈善信托是為了公共利益的立場出發(fā)，論證一定程度的實(shí)質(zhì)審查之必要性。不得不說，該觀點(diǎn)是有一定道理的。

第二、反對信托監(jiān)察人任意設(shè)置。監(jiān)察人任意設(shè)置也被認(rèn)為是《慈善法》對慈善信托制度的一大改進(jìn)。但是作者仍然從慈善信托機(jī)制失衡、公權(quán)力監(jiān)管無法過程監(jiān)管、慈善信托涉及公共利益等角度論證，不能任由委托人決定是否選任監(jiān)察人。該書主張應(yīng)將監(jiān)察人改回必備的設(shè)置，作為例外，對小額、短期、簡單的慈善信托可予以豁免。

第三、反對將《信托法》關(guān)于普通信托的一般性規(guī)定機(jī)械地適用于慈善信托。例如，慈善信托的變更和終止機(jī)制中，授予信托當(dāng)事人委托人和受益人比較多的權(quán)利可能是不恰當(dāng)?shù)模髡哒J(rèn)為，出于對公共利益的考量，應(yīng)當(dāng)限制意思自治的范圍。

可以說，把握自由與管制的邊界，是本書稿的核心議題。書中很好地處理了二者的矛盾。

二、強(qiáng)調(diào)信義法理在整個慈善法中的核心地位

慈善事業(yè)缺乏私人主體從利益相關(guān)方的立場進(jìn)行的監(jiān)督，所以更依賴于信任機(jī)制的構(gòu)建，而信托法提供的信義關(guān)系和信義義務(wù)的基本規(guī)則，對于規(guī)范慈善事業(yè)中的各主體的治理機(jī)制和行為，有著無比重要的意義。

慈善信托首先是慈善法中的重要慈善工具，貫穿信托法原理是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｐ磐蟹ㄒ呀?jīng)形成了包括信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、受托人信義義務(wù)和受益人保護(hù)等在內(nèi)的一系列成熟的原理和規(guī)則，引入慈善信托，不僅是給慈善事業(yè)增加了一個重要工具，還具有引入商業(yè)機(jī)制、提高慈善事業(yè)效率的功能。

信托法所提供的信義法（fiduciary law）原理塑造整個慈善法框架，有助于建立公正、透明、責(zé)權(quán)分明的慈善法律體系。長期以來，人們之重視慈善組織（如基金會）等在慈善事業(yè)中的重要作用，但是，慈善組織在內(nèi)部治理和慈善事業(yè)實(shí)施的對外關(guān)系上，應(yīng)受到信義法理的約束，這一點(diǎn)是被忽視的。例如，根據(jù)信義法原理，慈善組織中的管理者（理事、秘書處、監(jiān)事）等要受類似信托法上受托人或者公司法上的董監(jiān)高類似的信義義務(wù)的約束；而基金會等在管理特定目的捐贈和專項(xiàng)基金的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)適用信托法原理，這一點(diǎn)是不應(yīng)有爭議的。

三、立足中國國情，構(gòu)建中國特色的慈善信托基本原理

本書參酌研究了具有代表性的英國、美國和日本的法律規(guī)定、判例和相關(guān)實(shí)踐，但不是為了比較而比較，而是著力于研究國外相關(guān)規(guī)則背后的法理和邏輯，提取對我國的理論構(gòu)建和實(shí)踐操作有參考意義的要素。本書對《慈善法》里少不具有中國特色的制度設(shè)置，不是簡單地以國外法否定其存在價(jià)值，而是結(jié)合法律原理和實(shí)踐需求對這些制度進(jìn)行反思、批判和解釋。

本書作者對我國現(xiàn)行的慈善法律的內(nèi)涵做了非常深入的研究，收集了信托法實(shí)施之后我國設(shè)立的慈善公益信托的全部案例，在行文過程中引用這些案例展開理論分析，并在附錄部分對我國慈善信托的模式和現(xiàn)實(shí)問題做了深入的分析，具有非常重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

四、制度細(xì)節(jié)研究精彩紛紜

研究部門法，不能僅僅滿足于宏大敘事，本書對我國慈善信托法制的很多制度細(xì)節(jié)進(jìn)行批判性分析，并對制度的解釋和改進(jìn)提出了自己的方法和路徑。這里做不完全列舉：

第一，從行為模式的分析入手，界定出需要慈善法調(diào)整的慈善行為；

第二，在慈善信托設(shè)立和信托稅制部分，都提出要建立慈善信托的備案和稅收的邏輯對應(yīng)關(guān)系，指出沒有完成備案的信托并非無效，只是不能享受到稅收優(yōu)惠而已；

第三，對慈善信托能否公募進(jìn)行分析，主張具備一定條件的慈善信托也可以向不特定的社會公眾募集善款；

第四，深入探討了捐贈和慈善信托之間的關(guān)系；

第五，對于托管人強(qiáng)制設(shè)置和在中信登登記進(jìn)行批判性分析；

第六，探討在慈善信托背景下受托人義務(wù)的特殊性：

第七，對慈善信托中“受益人”法律地位的分析；

第八，結(jié)合實(shí)務(wù)對慈善信托不同的受托人結(jié)構(gòu)進(jìn)行的分析；

第九，對慈善信托終止條件特殊性的分析；

第十，提出應(yīng)當(dāng)改造“近似原則”作為慈善信托變更的原則而非終止之后的財(cái)產(chǎn)處置方式的建議；

第十一，引入”目的信托”概念作為理解慈善信托邊緣的多種信托形態(tài)的分析工具；

第十二，提出了慈善信托在財(cái)富管理中的應(yīng)用場景，等。

本書是《慈善法》實(shí)施后的第一部系統(tǒng)論述慈善信托法的著作，是總結(jié)作者理論研究心得、參與立法論證和慈善信托實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，本書的出版將會對慈善實(shí)務(wù)領(lǐng)域、信托實(shí)務(wù)領(lǐng)域、慈善信托法律的教學(xué)和科研領(lǐng)域產(chǎn)生較大的影響。

趙廉慧，《中國慈善信托法基本原理》，中國社會科學(xué)出版社2020年11月版。