恒大物業(yè)如果改為信托制……

按：下面是我和舒可心老師的對談，對理解信托制度的重要功能，非營業(yè)信托財產(chǎn)如何取得獨立性等問題有涉及，供大家參考。

舒可心

趙老師，假定信托公司拿信托受托資產(chǎn)到銀行辦了抵押（因為畢竟是在他的銀行賬號下嘛）。那這個是抵押無效導(dǎo)致他欺詐呢，還是這個信托資產(chǎn)就要被清算的？因為恒大物業(yè)曾經(jīng)拿自己財產(chǎn)給恒大地產(chǎn)做了134億的擔保，然后爆雷了嘛。如果是信托財產(chǎn)的話，那應(yīng)該怎么算呢？恒大物業(yè)算欺詐還是算什么呢？

趙廉慧

下面僅為學理探討：

第一，以信托財產(chǎn)做抵押并不一律無效——若信托文件允許為信托債務(wù)做抵押，當然是有效的。若是信托公司的信托業(yè)務(wù)，《信托公司管理辦法》第31條第五項不允許信托公司以信托財產(chǎn)提供擔保。

第二，如恒大物業(yè)的情形，若是民事信托，恒大物業(yè)作為受托人以信托財產(chǎn)為自己關(guān)聯(lián)企業(yè)的債務(wù)做抵押，是嚴重的違反忠實義務(wù)的行為，這種行為不一定是無效的，至少是可撤銷的；

第三，如果是以信托財產(chǎn)中的不動產(chǎn)抵押，理論上信托財產(chǎn)需要做信托登記（雖然目前比較難操作），信托登記之后，第三人沒有做基本的盡職調(diào)查以了解受托人設(shè)立抵押權(quán)是否違反信托義務(wù)或受托人權(quán)限，似乎不能取得相關(guān)信托財產(chǎn)上的抵押權(quán)。

第四，物業(yè)信托中一般不存在作為信托財產(chǎn)的不動產(chǎn)。所以，大概率是以信托財產(chǎn)中的資金（存款債權(quán)）為第三人做質(zhì)押擔保。這個問題就比較復(fù)雜，很難簡單說清楚。但是無論什么情形，如果受托人違反信托權(quán)限、違反信托義務(wù)以信托財產(chǎn)為第三人提供擔保，目前的監(jiān)管規(guī)則是禁止的，受托人構(gòu)成信托義務(wù)違反無疑。但對第三人是否有效，仍然需要研究。

有一點非常明確，若物業(yè)管理體制改造為信托，物業(yè)公司原則上就無法以其管理的財產(chǎn)對外提供擔保，恒大物業(yè)服務(wù)的業(yè)主們也不會受到恒大暴雷的影響。

舒可心：

明白。但是有個問題啊，就是受托人去設(shè)定質(zhì)押，那我們一般的民事信托又沒有在銀行登記，那銀行肯定是不知道的。那受托人拿這個信托財產(chǎn)做了抵押，受益人也是不知道的呀。

趙廉慧：

關(guān)鍵就在于對第三人是否有效，值得探討。若信托財產(chǎn)的公示不足以對抗第三人，無法避免第三人取得信托財產(chǎn)。此時，若受托人破產(chǎn)，失去清償能力，受益人無法撤銷擔保行為，幾無救濟途徑。所以，做好資金信托的信托財產(chǎn)公示非常重要。在實踐中，若在銀行開設(shè)信托資金賬戶，并在戶名信息上表明是信托財產(chǎn)并在銀行資金管理流程中設(shè)置該信托資金不可設(shè)立質(zhì)押的指令（銀行應(yīng)遵照這個指令），就應(yīng)該能達成這樣的效果。

舒可心：

非常清晰了，非常感謝。那么我們現(xiàn)在的物業(yè)管理權(quán)新增合同，從朗琴園開始就已經(jīng)明確禁止被他人設(shè)定質(zhì)押了，這個是沒有問題的，這個禁止性條款肯定寫在里面。但問題是，如果他還是質(zhì)押，比方說像恒大暴雷了，他就要償還債務(wù)，那這個能拿信托財產(chǎn)做償還嗎？那如果能肯定是不對的，那不能，那這個這個質(zhì)押人（擔保人）要承擔什么民事還是刑事責任呢？

趙廉慧：

這個就是需要在銀行業(yè)務(wù)流程中植入類似的安排。我之前有初步的研究，摘抄如下。

在目前的銀行實務(wù)中，已經(jīng)存在關(guān)于個人共同賬戶的操作。例如：

工商銀行網(wǎng)頁上關(guān)于個人聯(lián)名賬戶業(yè)務(wù)的簡介：個人聯(lián)名賬戶（以下簡稱聯(lián)名賬戶）是指由2-5名（含）個人客戶，為實現(xiàn)經(jīng)營資金、家庭財產(chǎn)等多人共管的需要，而在我行開立共有的本外幣個人定活期賬戶，從而實現(xiàn)共管存款的目的。

中國銀行的網(wǎng)頁上的產(chǎn)品介紹：客戶可選擇在我行開立個人人民幣活期或定期賬戶，由2-3名個人客戶（須滿18周歲具有完全民事行為能力）共同管理，所有資金動向均需全部聯(lián)名客戶到場方能啟動，真正實現(xiàn)聯(lián)名共管，保障資金安全。該產(chǎn)品特別適用于夫妻之間、父母與子女之間、情侶之間、生意伙伴之間等有共同管理資金需要的人士。

至少按照目前的銀行賬戶開戶實踐，多個受托人可以開設(shè)聯(lián)名賬戶，成為信托財產(chǎn)的名義上的共同所有人，如此可以確保信托財產(chǎn)的安全和信托目的的實現(xiàn)。

如果一個或者多個受托人固有財產(chǎn)對第三人有負債，如何確保信托財產(chǎn)不被強制執(zhí)行？

在工商銀行的個人聯(lián)名賬戶開設(shè)提示中，“在開立聯(lián)名賬戶及簽訂協(xié)議時，各聯(lián)名賬戶所有人必須明確記載賬戶資金共有方式，即各聯(lián)名賬戶所有人對聯(lián)名賬戶內(nèi)資金的擁有形式及占有份額。賬戶資金共有方式是作為糾紛發(fā)生時聯(lián)名賬戶資金的處理依據(jù)。”如果能在簽訂協(xié)議的時候明確標明：“該共有賬戶的財產(chǎn)屬于信托財產(chǎn)，不屬于各個受托人的固有財產(chǎn)”，應(yīng)該能產(chǎn)生對抗第三人強制執(zhí)行的功能。

雖然難度很大，但并非完全不可操作。未來需要推動金融監(jiān)管總局確立類似的規(guī)則，促進民事信托的發(fā)展（分擔信托公司的壓力），至少是資金類民事信托方面的發(fā)展。

這是促進民事信托發(fā)展的重要切入點。我把今天的對話作為博文貼出來，先弄出點聲音。

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