建設工程“甲指分包”中付款義務主體的甄別與審查要點

理論研究與審判實踐的融合發展，得以凝聚成推進審判工作現代化的強大合力。 官方微信公眾號推出《實務思考》欄目，就司法實踐中的問題，提供研究思路，分享調研成果。

鄧珍

DENGZHEN

民事庭

四級高級法官

建設工程“甲指分包”涉及發包方（建設單位）、總包方、分包方三方主體，分包方在向法院起訴時常常不知該向誰主張工程款，有的向總包方主張，有的向發包方主張；訴請呈現多樣化趨勢，有的要求二者承擔共同責任或連帶責任，有的要求總包方付款同時要求發包方在未付工程款范圍內承擔責任。該類案件，鑒于簽約形式和合同條款的復雜性、實際履行與約定不一致、付款主體又確有不同可能性等因素，審理難度較大，甄別出真正的付款主體較為困難。尤其是三方簽訂分包合同的情形，權利義務復雜交織，易將付款義務和付款流程，付款主體和管理主體、質量保證責任主體等相混淆。本文從“甲指分包”的目的出發，在對合同效力作出分析的基礎上，列明不同付款主體的情形。為了甄別出個案付款義務主體屬于哪種情形，首先厘清了容易混淆的幾組概念，提出了該類案件司法審查的原則理念，進而分步驟展開詳述了司法實務審查要點，總結審理思路，以作分享。

01

“甲指分包”的目的及合同效力認定

“甲指分包”，即發包方指定分包，是指建設工程施工中，在總承包框架下，發包方指定特定的專業分包方，并要求總包方與指定分包方簽訂專業分包合同或三方共同簽訂專業分包合同的一種特殊的項目管理與承包模式。在工程總承包交鑰匙的EPC模式（Engineering設計+Procurement采購+Construction施工）下，發包方指定分包本質是主動要求在EPC框架下保留對特定專業分包工作的介入。發包方介入的主要目的是供應鏈和成本控制、專業和質量把控，前者指和長期合作的分包單位或者材料供應商、設備制造商合作，以降低成本，避免總包加價，更有利于特定項目的成本控制；后者指基于對施工質量的考量，在某些技術復雜或專業性極強的分部分項工程上選擇專業技術過硬、值得信任的分包方，確保最終的施工質量。

住房和城鄉建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（2019年修訂）第七條規定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”該辦法屬于部門規章，非司法認定合同無效的法律依據。目前，《中華人民共和國民法典》和建設工程相關司法解釋并未對“甲指分包”合同效力直接給予否定性評價。故在目前的立法框架下，基于意思自治原則，在未違反其他效力強制性規范（如未取得建筑施工企業資質、超越資質等級、借用資質、違法招標等）的情形下，“甲指分包”合同一般不認定為無效。

“甲指分包”的目的在于供應鏈和成本控制、專業和質量把控。在目前的立法框架下，基于意思自治原則，未違反其他效力強制性規范的“甲指分包”合同一般不認定為無效。

02

不同的付款主體情形

關于“甲指分包”付款主體的識別，針對發包方和總包方、總包方和分包方分別簽訂合同的情形，由于各自約定了權利義務，付款義務主體容易確定。然而，在三方簽署專業分包合同的情形下，因權利義務交織，付款義務主體較難甄別。下文主要探討三方協議情形下的付款義務主體的識別與審查。

一、總包方的付款責任

首先，如果認定與指定分包方產生分包合同關系的相對方是總包方，則總包方為付款義務主體（除非明確約定發包方付款）。

其次，即便認定實質施工合同關系發生在分包方和發包方之間，若分包合同約定總包方有轉付款義務，而總包方未能及時將自發包方處收取的工程款扣除約定費用后轉付分包方的，應當就該部分承擔付款責任。

在認定總包方與指定分包方之間產生分包合同關系，且未明確約定發包方付款的情形下，總包方承擔付款責任。在認定實質合同關系發生在發包方和指定分包方之間，但總包方未能按約履行轉付款義務的情形下，總包方就其應轉付部分承擔付款責任。

二、發包方的付款責任

首先，如果認定與指定分包方產生實際施工合同關系的是發包方，總包方僅配合管理協調或作為付款通道，則發包方為付款義務主體。

其次，除非存在明確約定或法定情形，“甲指分包”的發包方和總包方一般不承擔共同付款責任或連帶付款責任。若存在違法分包的情形，指定分包人作為實際施工人可依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋一》）第四十三條的規定，主張發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。但該情況較少出現，因發包方指定分包的目的之一就是要參與工程的管理與控制，發包方本來就是建設單位，一般不會允許諸如指定分包方不具備施工資質等情況出現。

再次，要謹慎認定債務加入。實踐中，有時發包方（建設單位）會在合同中向指定分包方作出諸如“若總承包方沒有付款，指定分包方可依據協議向發包方主張工程款”的承諾。該承諾的法律效果應如何認定？建設單位是工程的發包方，也是工程最終獲益人，總包方和指定分包方均屬于承包人。故發包方作出的直接付款承諾并不違反法律規定，合法有效，且其本來就是工程款最終償付主體，可以約定由其直接支付，并非債務加入。又如，發包方實際履行中對指定分包方出具了還款承諾書承諾付款，那么，其很有可能就是三方協議中認定的實質合同相對方，本應承擔付款義務，而非債務加入。

在發包方與指定分包方產生實際施工合同關系，總包方僅配合管理協調或作為付款通道的情形下，發包方承擔付款責任。除非存在明確約定或法定情形，甲指分包的發包方和總包方一般不承擔共同或連帶付款責任。

03

厘清幾組概念的區別

一、形式合同關系與實質合同關系

建設工程中常出現“陰陽合同”，一個工程涉及各方主體間多份合同的情況也經常出現。案件所涉合同哪一份是真實履行的合同，哪一份是備案合同？實際履行行為與合同條款約定是否一致？以上問題的結論可能影響對實質合同關系相對方的識別，進而影響對付款義務主體的判斷，因此需要謹慎甄別。

二、付款義務主體與工程管理主體

付款義務主體與工程管理主體不一定為同一主體。“甲指分包”下，總包單位仍需要對工程進度、質量、安全、現場協調等承擔總包管理責任。所以，不能僅根據總包方參與施工管理或收取管理費來直接判定由總包方付款。

三、付款義務與付款流程

分包合同中常約定總包付款模式，即發包方付給總包方，總包方付給分包方。該條款一般是對付款流程和路徑的約定，而非對付款義務的約定，因此不能僅據此直接認定總包方就是付款義務人。實踐中，需根據合同約定及履行情況，在認定實際合同關系相對方的基礎上，判定付款義務人是總包方還是發包方。

有時，分包合同也會直接約定付款義務人，當合同直接賦予指定分包方直接向發包方主張工程款的權利時，指定分包方可向發包方主張。

四、付款義務主體與質量責任主體

關于“甲指分包”的質量缺陷責任主體，司法解釋有明確規定。《建工司法解釋一》第十三條規定：“發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：……（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。”由此可見，“甲指分包”的發包方是質量缺陷責任承擔人，總包方有過錯的也應承擔。而法律并未對付款義務主體作出規定，實踐中付款義務主體與質量責任主體不一定一致，需結合實際情況認定。

04

付款義務主體審查理念

對付款義務主體的審查需遵循“尊重約定、探求真意、權責相當”的理念。

首先，以書面條款為起點，仔細審查合同重要條款。合同文本是當事人意思表示最直接的載體，合同對付款義務主體有明確約定的，從約定；無明確約定的，通過合同關鍵條款分析得出付款義務主體。其次，參考“履行治愈規則”的觀點，行為是意思的證明，是詮釋意思表示最強有力的證據。故當合同約定不明難以判斷時，可通過分析實際履行行為探究實質合同關系。再次，考察交易背景（磋商過程、交易習慣、行業慣例）亦有助于看清實質的合同關系主體。最后，通過綜合判斷形成內心確信，最終確定真實意思表示。在整體判斷過程中，需貫徹權責相當理念，即分包工程的實際控制主體同時應承擔相應的付款義務。

遵循“尊重約定、探求真意、權責相當”的理念，通過審查合同約定、履行情況、交易背景等，綜合判斷“甲指分包”的付款義務主體。

05

司法實務審查要點

一、簽約形式

在有三方協議的情形下，還應當審查有無簽訂其他合同。比如，審查總包方和分包方有無另行簽訂合同，再次明確權利義務；若存在其他合同，判斷該合同是僅作備案使用，還是作為實際履行的依據；若有實際履行的其他合同，應與三方協議對比分析權利義務。有的“甲指分包”中，會通過備忘錄、會議紀要等形式明確哪一份為“陽合同”，哪一份為“陰合同”。

二、三方協議重要條款

1. 簽約主體

一般在合同首部列明當事人情況，主要有以下幾種列明方式，一種是發包方（甲方）、總包方（乙方）和分包方（丙方）；另一種是總包方（甲方）、分包方（乙方）和發包方（丙方）；還有發包方（甲方）、分包方（乙方）和總包方（丙方）。上述情況下發包人在分包合同中的地位略顯不同。

2. 價款支付方式

一般有發包方直接付款模式和總包付款模式（發包方付給總包方，總包方付給分包方）兩種價款支付方式，其中，后者是常見模式。在發包方直接付款模式中，發包方既是約定的付款主體又是實質的付款主體，當然由其對分包方承擔付款義務。在總包付款模式中，若總包僅為“過賬”，則有可能會判令發包方直接付款（非必然，因付款流程無法直接準確推出付款義務主體，需結合其他合同約定和實際履行情況判斷）。

3. 進度款和結算款的決定主體

關于進度款，需審查合同進度款付款部分，總包方只是對分包方遞交的分包工作量資料負責整理并報送給發包方，還是總包方也需要對進度工作量進行審核，之后再報送發包方請款。對于最終結算款，需審查是約定三方共同確認還是分包方和發包方直接結算。譬如某案中，分包合同約定“分包方通過總包方向發包方提交本工程完工結算報告及完整的工程資料，分包方與發包方單獨進行工程結算，總包方僅作為見證方”。類似約定可說明，發包方在結算上有控制權和決定權，很有可能其才是實際合同相對方。

4. 總包方的權利義務

總包方在合同中關于權利義務的約定在一定程度上可以反映總包方對分包工程的控制程度。在能夠認定與指定分包方產生實際施工合同關系的是發包方的案件中，一般分包合同約定的總包權利義務都比較簡單，只有諸如施工管理、協助配合和轉付款義務。

5. 違約責任條款

三方協議中，違約責任條款往往能夠直接體現實質權義雙方。比如，某案中分包合同約定“分包方已按合同約定履行義務，發包方未按約定支付工程價款，經催告后30日內仍不支付的，分包方有權解除合同，并有權要求發包方賠償損失”，該條款能直接體現付款權義的相對方就是分包方和發包方。除了逾期付款的違約責任外，還有逾期完工責任、質量問題責任、窩工責任、合同解除權等，可從這些條款中分析實際合同相對方。

6. 索賠條款

還需要審查合同中有無關于誰有權向誰主張賠償或誰不得向誰主張賠償等索賠條款。比如某案中，分包合同約定“發包方在本分包合同中主要為見證、監督，并非本合同的當事人一方，總包方和分包方因分包合同中產生的任何的索賠、爭議訴訟，只能向相對方提出，不能向發包方主張”；另一案中，分包合同約定“分包方不得因發包方款項未按約定支付而向總包方提出索賠”。

當然，除了三方協議外，總包合同中涉及分包工程權利義務的約定也應納入審查范圍。

另外需要指出的是，“甲指分包”合同中“背靠背”條款，僅影響總包方的付款條件是否成就，而不會影響付款主體的認定。

三、簽約過程和實際履約情況

首先，簽約過程一定程度上體現了分包合同關系形成的前因后果，通過審查磋商過程相關證據，確認分包主要條件由誰決定。其次，審查實際履約情況，可從施工內容決定、進度工程量的確定、工程驗收主體、實際結算主體、實際請款對象、有無以及誰出具過付款承諾等多個方面審查確定誰在實際控制分包工程的履行，誰對分包工程享有實質決策權。

此外，還應注意了解，總包方有無起訴發包方，就總包工程主張工程款，若有，訴請和判項中是否包含了爭議分包工程款。

四、綜合判斷

上述單一審查條件都很難直接判斷出實際付款義務人，需經過上述各步驟后，根據審查結果，運用權責相當理念，綜合判斷實際合同相對方和真正付款義務人。

結語

建設工程案件因其訴訟標的高、專業技術性強、權利義務關系復雜、事實認定難而審理難度較大。總結審理思路意在從繁復案件中抽絲剝繭，讓審判有“跡”可循。“甲指分包”常見于大型建設工程項目中，因較之一般分包本就存在選擇權與管理權分離的本質矛盾，該矛盾具體會體現在簽約形式的多樣性，合同權利義務復雜交織、合同約定與實際履行的“表里不一”。審判實踐中，法官在判斷付款義務主體時需遵循“尊重約定、探求真意、權責相當”的理念，準確甄別出真正的義務人。同時應關注類案裁判的統一，通過裁判引導建筑市場主體關注合同約定，通過在合同中明晰權責界面、在實際履行中依法依約，從源頭上避免糾紛的發生。

來源：上海高院官微“辦案心法”欄目

作者：鄧珍

值班編輯：卜玉