職務犯罪辯護十三：簡析受賄罪中索賄與收受的對比及辯護策略

作者：張毅，職務犯罪辯護律師，廣強律師事務所律師

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受賄罪根據第三百八十五條和第三百八十八條的規定，分為直接受賄和斡旋受賄（間接受賄）；根據第三百八十五條規定，直接受賄又可以分為索取型受賄（一般簡稱索賄）、收受型受賄（本文簡稱收賄），其中收受型受賄有一個特殊情形：經濟受賄（商業受賄）。分類可以見下圖：

同時從另一個角度來說，這也是兩個量刑情節：根據刑法第三百八十六條的規定，索賄從重處罰，因此索取型受賄相對于收受型受賄就屬于從重情節和一般情節。

兩種方式（情節）的構成要件不同，因此辯護方向也不同，只有充分認識兩種方式（情節）的不同，才能更好的辯護。

一、主觀不同，索賄主動，收賄被動

主觀方面，從最簡單的角度來說，一般認為索賄是主動向他人要財物，收賂是被動接受他人的財物，因此兩種方式也可以稱為：索賄屬于主動受賄，收受型受賄屬于被動受賄。這里要說一種容易被混淆的情形，即行受賄的雙方事前達成一致的約定，但是行賄人事后沒給錢，受賄人就提醒或催促行賄人履約給錢，這種情況下雖然形式上是主動要，但是不能只看要錢的時候，要追溯到最開始的時候，因為最開始是被動，因此即使事后主動要，依然是被動的收受。

二、犯罪構成要件不同

雖然從大的方面來說，受賄罪都是主觀上有受賄的故意，客觀上有出賣公權力的行為，主客觀相一致的構成犯罪。但是從具體角度構成來說，兩者還是有很大區別，而這個區別也是辯護的重點，用公式表述就是：

1. 索賄=國家工作人員+利用職務上的便利+索取他人財物

2. 收賄=國家工作人員+利用職務上的便利+非法收受他人財物+為他人謀取利益

3. 經濟受賄=國家工作人員+在經濟往來中+違反國家規定+（利用職務上的便利+為他人謀取利益）+收受各種名義的回扣、手續費+歸個人所有

從上面公式對比可以看出，索賄和收賄兩者的區別在于最后的要件，索賄中“索取”是重點，有“索取”行為就表明主觀上具有受賄故意，只要“索取”了就構成受賄，至于要沒要到錢不重要，沒要到錢就是未遂或中止，要到錢就是既遂，不管哪種形式都是受賄犯罪，公式特別的穩定。

經濟受賄中，刑法第三百八十五條第二款規定的是：國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。法條原文并沒有“利用職務便，為他人謀取利益”的內容，但一般認為，根據受賄罪“權錢交易”的本質，經濟受賄應受刑法第三百八十五條第一款受賄罪基本構成要件的限制，要符合受賄罪“權錢交易”的本質特征；而且規定在第二款，屬于提示性條款，提示一種特殊情況。[1]

三、辯護方向不同

是否構成犯罪，根據刑事訴訟法第二百條的規定，都必須達到“案件事實清楚，證據確實、充分”的標準，而“認定案件事實，必須以證據為根據”，辯護的出發點就是圍繞“事實”與“證據”展開，在“事實”與“證據”之間不斷地來回，最終“事實是否清楚”的落腳點是“證據是否確實、充分”。說簡單點，辯護就是以上面的公式（法律規定）為大前提，以證據能否對應公式為小前提，最后得出結論。說清楚了公式與證據的關系，就很容易理解辯護方向的不同。本文簡要說明辯護方向，具體的辯護方向選擇另外撰文詳解。

1. 索賄的辯護。根據上面的公式，從指控犯罪成立角度來說，索賄證明起來特別容易，一般只要受賄人承認索要了，對方承認被勒索/索要了（從趨利避害角度來說，大部分行賄者都樂于承認是被勒索了），基本就可以定受賄了，一旦認定還會從重處罰。因此辯護方向有兩個，一個是無罪辯護，的辯護另一個就是往收賄方向辯護。

2. 收賄的辯護。根據上面的公式可以看出，收賄的構成要件多，就導致公式非常不穩定，那么從指控犯罪成立角度來看，要證明的內容也就更多，對證據的要求也就有更高的標準；從辯護的角度來說，這里面無罪的辯點就多了，因為后面的三個要件只要減去一個公式就不成立，也就是不構成受賄罪。比如，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，但是兩人是幾十年老朋友，雙方自始至終沒溝通過錢的事，那就難認定受賄；國家工作人員為他人謀取利益，非法收受他人財物，但是沒有利用職務上的便利，而是利用人情關系、社會關系（朋友、同學、老鄉等）的便利，那也不能認定是受賄……從證據證明角度來說，每個要件都是需要證據證明，因此從法定證明標準來說，認定收賄的證據要求其實挺嚴格的。經濟受賄的辯護思路同上。

附件法條：

《刑法》

第三百八十五條　【受賄罪】國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。

第三百八十六條　【受賄罪的處罰規定】對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。

第三百八十八條　【受賄罪】國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。

參考書籍：《公職人員職務犯罪認定與證據指引》，陳國慶 主編，中國方正出版社，第113頁

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理