寧遠喜、溫惠案庭審旁聽（20）

8月16日，是本案公開庭審的第20天，也是此次開庭進入舉證、質(zhì)證階段的第11天。

圍繞兩被告人通過大中公司以1500萬元價格從寶新能源購入案涉房產(chǎn)是否構(gòu)成職務(wù)侵占，在連續(xù)11天、每天6小時的高強度庭審中，辯方意見占據(jù)了絕大多數(shù)。

正是基于連續(xù)11天的觀察與記錄，應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)可以對辯方已經(jīng)表達的海量內(nèi)容做一定的歸納總結(jié)，以便更直觀 的比較控辯雙方孰占上風(fēng)，也可以適當(dāng)估算我們距離真相還有多遠。

由于溫惠中本案被指控為從犯，因此本文的分析主要圍繞主犯寧遠喜展開，主要討論寧遠喜是否構(gòu)成犯罪，暫不涉及兩人的具體責(zé)任區(qū)分。

目前，控辯雙方在一宗事實上沒有爭議：寧遠喜通過大中公司以1500萬元購得案涉房產(chǎn)。

本文的分析，也將基于這一沒有爭議的事實展開。

本案中寧遠喜的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，取決于兩個方面：1500萬元購房價格是否合理？其購買手段是否合法？

具體結(jié)構(gòu)可參照下圖：

對控方而言，若要實現(xiàn)指控犯罪，則必須要在“價格合理性”與“手段合法性”兩方面同時充分證明，缺一則不能證明犯罪：

若1500萬元售價合理，則寶新能源客觀上沒有損失，即使寧遠喜的購買手段不符合規(guī)范也不構(gòu)成犯罪，如其辯護人所言，隱名購買、關(guān)聯(lián)交易等行為僅涉及民事或行政責(zé)任。

若購買手段合規(guī)、合法，則意味著房產(chǎn)權(quán)利人同意向?qū)庍h喜實控的大中公司出售該房，至于售價多少則屬于雙方意思自治范疇，法律無權(quán)干涉。

因此，基于上述理由，對辯方而言任務(wù)量則相對指控較少，只要在任何一方面推翻指控，即可出罪。

綜合目前庭審已出現(xiàn)的證據(jù)以及雙方觀點、意見，上圖內(nèi)容可以進一步豐富：

直觀來看，目前辯方在數(shù)量上顯然略勝一籌，這一點，所有旁聽、關(guān)注本案者均可在任意一天庭審中親耳確證。

但，決勝法庭，從來不取決于數(shù)量上的簡單累計，

略取其中幾段分析。

1.寧遠喜在論證“價格合理性”時，為了說明案涉房產(chǎn)價值不高于1500萬元，寧遠喜反復(fù)提出過：案涉房產(chǎn)貸款評估價雖然高達4278萬元，但這不過是出于滿足貸款需求的人為操作——言外之意就是：4278萬元是銀行為了超出抵押物價值超額放貸做出的虛假估值。

假如貸款真相果真如此，寧遠喜便會在法律上掉入一個進退兩難的困境：

他否認職務(wù)侵占罪的這個理由，會讓他面臨騙取貸款罪、讓銀行工作人員面臨違法發(fā)放貸款罪的巨大風(fēng)險。

2.為什么憑借1500萬元的房產(chǎn)就能從銀行獲得2400萬元的貸款？寧遠喜的解釋當(dāng)然不是房產(chǎn)價值2400萬元，而是說其中包含了他和溫惠的個人信用因素——兩人不僅是當(dāng)?shù)佚堫^企業(yè)的高管，也持有梅州唯三黑金百夫長信用卡中的兩張——言外之意就是，兩人在銀行的個人信用價值千萬。

這套理論之下，問題又來了：

既然兩人信用如此之高，為何不直接利用個人信用貸款900萬元，再加上用于購房的1500萬元，同樣可以集齊2400萬元。而且相比費盡心思借名開公司、隱名買房產(chǎn)更加安全、容易，更重要的是，借貸金融更低、資金成本更低。

3.控方稱，大中公司取得案涉房產(chǎn)成本是1500萬元，短短7年內(nèi)便取得了高達1400萬元的租金收益，幾乎收回了購房成本，以這種快速回本的高收益間接說明寧遠喜具有充分的侵占動機。

對此，有辯護人稱，2014年司法對民間借貸利率的保護最高達36%，也即3年即可回本，收益速度遠超大中公司的7年，以此回擊控方。

這一對比直接、有力，但其實對辯方更加不利：

既然僅僅通過幾乎沒有成本的放貸就能實現(xiàn)36%的年收益，作為精明絕頂、人脈廣博的商人，寧遠喜又為什么要大費周章把寶貴的1500萬元投入案涉房產(chǎn)呢？

從逐利的邏輯看，只有當(dāng)買入房產(chǎn)會帶來明顯超過36%年收益的情況下，寧遠喜才可能做出這種投資決策。

4.針對“價格合理性”，辯方在既不認可控方所有關(guān)于案涉房產(chǎn)價值的評估結(jié)論同時，又始終并未提出足夠直接、有力的反證，當(dāng)然，不排除辯方舉證時會出示顛覆性證據(jù)。

法律范疇中的價格合理性，是指錢、貨應(yīng)當(dāng)對等，至少不能無理由的出現(xiàn)重大價差，尤其應(yīng)當(dāng)考慮到，案發(fā)時職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是6萬元。

但就目前而言，對此，辯方的一個辯護思路是從商業(yè)、經(jīng)濟、戰(zhàn)略、金融等非事實、法律范疇闡釋低價、拋售案涉房產(chǎn)的合理性：戰(zhàn)略調(diào)整背景下，快速出手的迫切性遠超利潤要求，因此不說1500萬元是否合理，就算低價甚至0元處置，在戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型大背景下都是合理的，用辯護人自己的說法就是——法律人的貧窮無法理解商業(yè)的精彩。

法律規(guī)范之外的合理必然意味著合法嗎？

僅就經(jīng)濟學(xué)而言，在極端自由主義者的邏輯中，諸如人口、器官、性服務(wù)、成癮藥物等所有“商品”都因有強烈的需求而具有自由交易的合理性，但顯然，所有社會的法律都不會真的接受這種“合理性”。

而在哲學(xué)范疇，合理與否甚至不需要任何前提和理由——存在即合理。

具體的事實總是有限的，是能夠被直接證明或證偽的，而抽象的演繹則是變化無窮的，也是隨心所欲的。當(dāng)在具體的事實、法律層面出現(xiàn)不利，那就一定要在抽象的理念中尋回一處高地——法律是一門語言的藝術(shù)，更是古老的修辭術(shù)。

5.也有辯護人從寶新能源章程規(guī)定的董事長擁有對公司凈資產(chǎn)10%以內(nèi)資產(chǎn)的處置權(quán)出發(fā)，既然有權(quán)處置，那就有權(quán)任意處置——不要說1500萬元出售，就算0元處置也是可以的。

其中的邏輯似乎是：既然法官有權(quán)裁判案件，那就有權(quán)任意做出裁判；既然我有權(quán)進入商場購物，那我就有權(quán)搬空貨架——有權(quán)與否，只是行為人是否屬于適格權(quán)利主體的靜態(tài)問題，但行使一項權(quán)利，卻是一個權(quán)利主體做出法律行為、引起法律關(guān)系不斷變化的動態(tài)過程。

有權(quán)進入商場后，到底有沒有權(quán)搬空貨架？當(dāng)然取決于你是否愿意按照價簽支付對價。

厘清了基礎(chǔ)概念，辯方這一說法當(dāng)然也就站不住腳了——至少正常的老板們肯定不會允許下屬有這種權(quán)利。

上面幾個分析只涉及辯方的部分觀點，但足以看出，法庭上脫離具體事實、罔顧基本邏輯的過度辯解是非常危險的，不僅無法達到目的，甚至?xí)钭约合萑胱韵嗝艿哪嗵?，令聽眾生疑?/p>

除了直接就具體指控、證據(jù)發(fā)表的意見外，辯方大量既無法證明、又很難證偽的觀點、判斷、結(jié)論背后，其實隱藏著兩大邏輯：

第一，“一切責(zé)任在美方”。

第二，公然取走不為盜。

以這兩條作為透鏡，再來觀察辯方發(fā)言，則既可看清溫惠發(fā)散言論背后的清晰脈絡(luò)，亦可洞察寧遠喜反復(fù)辯解所指向的法律內(nèi)涵。

“一切責(zé)任在美方”

這是一句為廣大網(wǎng)民心領(lǐng)神會的外交辭令，在本案中只是用來比喻，也是中對溫惠發(fā)言內(nèi)容特征的進一步提煉——在該文評論中，有睿智網(wǎng)友將這一特征形象的稱為“兩個凡是”。

“一切責(zé)任在美方”在本案中的具體內(nèi)涵有兩點：

第一，包括案涉房產(chǎn)出售決策、價格在內(nèi)的寶新能源、寶麗華公司所有事項均由唯一、絕對實控人葉華能決策。

用辯方的話來說就是小到一支鉛筆、一分錢的支出，都需要實控人簽字，而包括寧遠喜在內(nèi)的一眾經(jīng)理人只是傀儡，是被擺在辦公位的“紙人”。

因此，寧遠喜也才會說他在所有文件上的簽名都只是一種“形式”上的簽名，不過是出于掛名董事長的需要——丫鬟腰里別鑰匙，當(dāng)家不做主——這同樣是辯護人自己提出的比喻。

更不要說在直接關(guān)乎案涉房產(chǎn)交易這件事上，基于目前僅有的個別書證，辯方強烈、堅決的奉行著這一條。

現(xiàn)實中的確有很多強勢、控制欲旺盛的人，甚至達到了事無巨細、大包大攬的地步。但對一個身家億萬的七旬老翁而言，他對自己資產(chǎn)的控制真的能達到一支鉛筆、一分錢都要親力親為的程度嗎？

好比律所主任高價招聘了一堆律師，但是卻又不讓他們辦案，只是把他們像紙人、傀儡那樣擺在辦公室，親自起草訴狀、立案、開庭……代理客戶行使訴權(quán)，可是極其重要的權(quán)利啊，對一個控制欲強的人，怎么可能假手他人呢！

高薪聘用員工，卻又自己把員工的活全都干了——這不是無良資本家，這是打工人的夢中老板。

在辯方論述“手段合法性”過程中，一個非常重要的新觀點就是案涉房產(chǎn)交易相關(guān)信息多次出現(xiàn)在年報、報表中，而且經(jīng)過財務(wù)審核編制、董事評議，且無人提出異議——而所有這些人員，都負有相應(yīng)監(jiān)管職責(zé)。

那么，至少在年報編制、審核這件事上，辯方自己上面這段話就能夠說明，財務(wù)、董監(jiān)高等人員還是具有獨立于實控人的權(quán)限——否則，就不能用他們沒有提出異議這一點來證明寧遠喜行為不違規(guī)。

第二，本案本質(zhì)系梅縣官商勾結(jié)、炮制而出的假案。

在實體方面的質(zhì)證時，尤其在針對兩被告人曾做出的有罪、不利供述以及證人的不利證言質(zhì)證時，這一條被頻頻援引，無論對哪份言辭證據(jù)從哪個角度切入，最終的結(jié)論一定會指向這一條。

寧遠喜對這一條的依賴更深，他并沒有遭遇類似溫惠的所謂長期逼迫、刑訊逼供，但招的很快，依然做出過大量針對溫惠極其不利的供述，用他的話說這只是一種“階段性供述”，所以他的質(zhì)證意見更加極端——因為葉華能是破壞梅縣司法大環(huán)境的人，所有這些證據(jù)必須排除！

生活中總有一些習(xí)慣指責(zé)“大環(huán)境”的人，看來成功如寧遠喜者，對大環(huán)境也有不滿的地方。

公然取走不為盜。

公開透明、全員審核、獨立審計、無人發(fā)現(xiàn)。

這是最近幾天針對寶新能源2014年半年報等財務(wù)資料進行質(zhì)證時，時?？M繞在聽眾耳朵的幾個詞匯。

本案罪名是職務(wù)侵占，侵占就是無權(quán)占有，而無權(quán)占有的實現(xiàn)一定使用了不法的方式……

職務(wù)侵占，簡單理解就是某種方式的監(jiān)守自盜……

盜！

“公開透明”“無人發(fā)現(xiàn)”被反復(fù)提起用以否認“監(jiān)守自盜”的指控——不知有意還是無意，原來辯方這番辯解默默的指向了關(guān)于盜竊的另一種解讀：秘密竊取方為偷，而公然拿取不為盜！

寧遠喜果然極其聰明，這番辯解的法律內(nèi)涵其實已經(jīng)深入到了盜竊罪的理論爭議之中！

在張明楷教授的相關(guān)文章中，其提到：

有觀點認為：盜竊罪的成立要求行為人必須秘密實施竊取公私財物的行為。所謂的秘密竊取，就是采用隱秘的、自認為不會被財物保管人或所有人發(fā)現(xiàn)的方式取走財物。

這就是寧遠喜對自己行為辯解的法理依據(jù)：既然案涉房產(chǎn)交易信息在年報材料中“公開透明”，而且又“無人發(fā)現(xiàn)”，那就當(dāng)然不是、必然不是、事實上也就不是盜竊！

多么熟悉的話——讀書人的事， 竊書不能算偷！

有辯護人動情的將溫惠比作在法庭尋求公正的祥林嫂，而如今寧遠喜仿佛說出了與孔乙己同樣的話，耐人尋味，更令人唏噓，不禁感嘆魯迅先生之深刻、偉大！

先回到基礎(chǔ)事實，寶新能源2014年半年報中對這宗交易披露的程度到底有多“公開透明”？

在該份半年報中，關(guān)于大中公司僅有兩處信息，見下圖：

（“企業(yè)合并及合并財務(wù)報表 ”部分）

（“母公司財務(wù)報表主要項目注釋 ”部分）

從半年報中確實可以看到大中公司的名稱，也能看到1500萬元的金額，但除此之外，沒有任何關(guān)于這種交易標(biāo)的、時間、合同等任何信息。

不過，同樣通過上面兩個表，倒是可以發(fā)現(xiàn)另一個秘密：

刨除大中公司這筆1500萬元房產(chǎn)交易，這處房產(chǎn)當(dāng)時的兩大租戶喜多多超市和樂萬家超市，可分別是母公司第二大和第四大客戶——也就是說，寧遠喜給自己公司留下了1500萬元，但他同時拿走的，除了這10000平米商鋪，還有兩大客戶！

這種程度的信息披露是否達到了“公開透明”的程度呢，辯方當(dāng)然認為達到了，但最好對比來看。

同樣基于公司去地產(chǎn)化戰(zhàn)略調(diào)整、同樣是處置房地產(chǎn)項目、也同樣在2014年，其他地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓在這份半年報中有哪些信息呢？

“山水城”一共出現(xiàn)了17處，在半年報戰(zhàn)略調(diào)整、出售重大資產(chǎn)、重大合同情況等部分均有具體提及，閱讀者可以全面了解這宗交易的所有重要情況。

當(dāng)然，畢竟同樣基于戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的不同地產(chǎn)處置價值天壤之別，案涉房產(chǎn)交易之所以未詳細披露僅僅需要“金額不夠重大”一個理由就足夠了。

但是，這宗微小交易是否借助了同性質(zhì)重大交易的掩護呢？恐怕只有寧遠喜自己才知道。

關(guān)于地產(chǎn)處置信息最詳細，也最值得留意的是下面這張表：

注意，公告的兩宗房產(chǎn)交易不僅都經(jīng)過了評估，而且評估價值還都明顯高于標(biāo)的資產(chǎn)的賬面價值——第一宗的評估價值甚至高達賬面價值的兩倍——最重要的是，最后的實際交易價格也都高于評估價值！

雖然1500萬元級別的資產(chǎn)處置沒有資格在半年報中有自己的一張表，但畢竟也是一棟面積巨大、價值不菲的房產(chǎn)，同樣是處置房產(chǎn)，難道有資格上表的需要評估，沒資格上表的連評估真實身價的機會都沒有了嗎？

這算不算是一種手法上的“秘密”呢？

盜，是偷偷摸摸、鬼鬼祟祟、梁上君子、黑衣潛行、翻墻入室；而這宗房產(chǎn)的交易過程，可是光天化日、登堂入室、白紙黑字、字正腔圓、公然取走，根本不是盜竊！

張明楷老師提出了這個觀點用以探討，但他可不是同意這個觀點，還是用他的例子：

某天夜里，獨居的王老太洗漱完就早早上床休息了。張三看到房間的燈熄滅后，又等了一會兒才進入王老太的房間，準(zhǔn)備行竊?？蓪嶋H上，王老太這時還沒有睡著，但她不敢吱聲，就盯著張三的一舉一動。張三其實也發(fā)現(xiàn)了王老太正在盯著自己，但他并沒有放棄，而是在王老太的眼皮底下把屋里值錢的東西都拿走了。

在這個案例中，張三是在王老太眼皮子底下取走財物的，張三顯然不是秘密竊取， 按照“公然取走不為盜”的觀點不構(gòu)成盜竊罪，而張三 更沒有用暴力搶奪、搶劫，那法律難道真的認為這種行為無罪嗎？

顯然不會。

問題出在哪里？

問題在于，盜竊罪的本質(zhì)特征并非用何種手段取走他人財物，而在行為人違背他人意志轉(zhuǎn)移財物占有、取得對財物的控制。

而且現(xiàn)實中，公開盜竊的行為比比皆是，比如在有人看守的停車場盜竊汽車，在有監(jiān)控的超市盜竊商品，盜竊過程也都“公開透明”、當(dāng)時“無人發(fā)現(xiàn)”，失主通過事后查看監(jiān)控畫面發(fā)現(xiàn)，就不算盜竊了嗎？

無論多么錯綜復(fù)雜的人物關(guān)系，多么匪夷所思的離奇情節(jié)，多么難以揣測的人心善惡……法律人都應(yīng)當(dāng)忠于樸素的法理和直觀的事實，撥云見日，這就是法的魅力。

當(dāng)然，這只是基于對過往庭審觀察所做的推演，誠如法庭上一位最講究風(fēng)度的辯護人所言：是法律觀點的交鋒。

8月18日，本案庭審將開始第21天的審理，控方舉證尚未結(jié)束，辯方重磅證據(jù)也蓄勢待發(fā)。

至于本文推論能否得到驗證，均有待后續(xù)庭審揭曉！

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