北京
問：掛靠人是不是實際施工人？掛靠人如何向發包人主張工程款？
答：實際施工人分為違法分承包人、轉承包人、掛靠人三類。掛靠人不具備施工資質，以有資質建筑企業的名義承攬工程，存在名和實的分離，掛靠人是實際施工人。
掛靠人如何以自己的名義直接向發包人主張工程款？根據 2022 年 1 月 7 日最高人民法院民一庭發布的會議紀要，發包人知道或應當知道掛靠人實際施工的， 雙方之間成立事實合同關系，掛靠人請求發包人支付工程款，予以支持。
然而，大多數情況下，發包人對掛靠人實際施工事實不知情，主觀上是善意，尤其是使用國有資金的工程，發包人不可能認可這一事實，這恰恰是掛靠人急需維權的現實情況。
掛靠人直接向發包人主張工程款存在一定爭議。根據最高人民法院民一庭主編的施工合同司法解釋理解與適用一書的觀點，發包人對掛靠人實際施工不知情，可以按照轉包處理。實踐中， 掛靠人通過代位權訴訟或者通過債權轉讓，也可以獲得支持。
特別需要澄清的誤區，根據2022 年1月7日最高人民法院民一庭發布的另一條會議紀要，施工合同司法解釋第43條不適用借用資質（掛靠），客觀而言，掛靠和轉包違法分包的構造不同，第43條確實不適用于掛靠，但是掛靠人仍然是實際施工人。（文/和銘律師）
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