招標人與中標人解除合同后能直接與原第二中標候選人簽訂合同嗎？

【導讀】本期主要介紹招投標與政府采購活動中，放棄中標、拒絕簽訂合同、存在違法行為及變更、中止或終止合同行為情形處理適用法條問題，與大家分享。

一、招標人與中標人解除合同后能否直接與原第二中標候選人簽訂合同？

某國企一依法必須招標項目確定了一家供應商中標，現在這個供應商沒有能力供貨，該國企是應先和該供應商解除合同，才能與第二中標候選人簽訂合同，還是需要重新招標？

答：根據《招標投標法實施條例》第五十五條規定，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人；第二名中標候選人遞補中標的適用條件是“排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形”導致其不符合中標條件。而本題中不存在上述情形，因此第二中標候選人不能適用上述規定遞補中標，只能選擇重新招標。（來源：廣東省招標投標網）

二、第一中標人簽合同后又放棄，招標人能否直接選擇第二名中標候選人？

在實踐中，第一中標人候選人與招標人簽訂了合同，但是完全沒有執行，直接選擇了放棄。招標人此時能否直接選擇第二名呢？

答：中標人與招標人已簽訂了合同，合同已經生效。如果出現承包人無法繼續履行或明確表示不履行或實質上已停止履行合同，應當按照本項目合同約定的因承包人違約解除合同的條款執行。

合同生效后，本次招標投標活動已完成，不再適用《招標投標法實施條例》第五十五條規定的“排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。”情形，因此，不能選擇第二名中標候選人簽訂合同，只能重新招標。

三、招投標工程項目：放棄中標，雙方不訂立合同如何處理？適用哪些法條？

（1）中標人放棄中標、不按要求提交履約保證金或存在違法行為的情形。

《招標投標法實施條例》第五十五條　國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。

本條款可以從中標候選人名單中按照排序確定其他中標候選人為中標人條件之一：一是第一中標候選人放棄中標；二是中標人簽訂了合同，因不可抗力不能履行合同的；三是中標人不按招標文件要求提交履約保證金的；四是中標人被查實違法行為影響中標結果的。第一、三、四項是在合同生效前出現的情形。

《招標投標法實施條例》第五十八條 招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。

【釋義】按招標文件約定方式提交履約保證金可以作為中標合同生效條件之一。

《招標投標法實施條例》第五十六條 中標候選人的經營、財務狀況發生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規定的標準和方法審查確認。

《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委30號令）第五十八條　國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。......不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人。依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標。

中標人不與招標人訂立合同的情形

《招標投標法》第六十條中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。

中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，取消其二年至五 年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理 機關吊銷營業執照。因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規定。

《招標投標法實施條例》第七十四條中標人無正當理由不與招標人訂立合同......，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。

招標人不與中標人訂立合同的情形

《招標投標法實施條例》第七十三條依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：
（四）無正當理由不與中標人訂立合同。

四、政府采購項目：放棄中標、不簽訂合同、存在投訴或違法行為認定中標結果無效的及變更、中止或終止合同等情形如何處理？適用哪些法條？

中標人放棄中標的情形

《政府采購法實施條例》第七十四條　有下列情形之一的，屬于惡意串通，對供應商依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任，對采購人、采購代理機構及其工作人員依照政府采購法第七十二條的規定追究法律責任：

（六）供應商之間商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交。

《政府采購法》第七十七條第一款規定：處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

中標人投訴中標結果無效的情形

《政府采購質疑和投訴辦法》第三十二條投訴人對采購過程或者采購結果提起的投訴事項，財政部門經查證屬實的，應當認定投訴事項成立。經認定成立的投訴事項不影響采購結果的，繼續開展采購活動；影響或者可能影響采購結果的，財政部門按照下列情況處理：

（二）已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，認定中標或者成交結果無效。合格供應商符合法定數量時，可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商的，應當要求采購人依法另行確定中標、成交供應商；否則責令重新開展采購活動。

中標人拒絕簽訂合同的情形

《政府采購法實施條例》第四十九條中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，也可以重新開展政府采購活動。

《政府采購法實施條例》第七十二條 供應商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任：

（二）中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同。

采購人拒絕簽訂合同的情形

《政府采購法》第七十一條采購人、采購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：

（五）中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的；

采購人拒絕與中標（成交）供應商簽訂合同的，應當承擔相應的法律責任，不能將合同授予排序第二的供應商。

（5）確定了中標供應商或已簽訂了合同，發現采購人存在違法行為，財政部門認定中標結果無效的情形。

《政府采購法實施條例》第七十一條 有政府采購法第七十一條、第七十二條規定的違法行為之一，影響或者可能影響中標、成交結果的，依照下列規定處理：

（二）已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。

（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。

（四）政府采購合同已經履行，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。

本條款是針對供應商投訴或監督檢查中，發現采購人、采購代理機構在采購活動中存在違行為，財政部門認定中標或成交結果無效的情形。

《政府采購法》第七十一條采購人、采購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：

（一）應當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的；

（三）以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的；

（四）在招標采購過程中與投標人進行協商談判的；

《政府采購法》第七十二條 采購人、采購代理機構及其工作人員有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關工作人員的，依法給予行政處分：

（一）與供應商或者采購代理機構惡意串通的；

（二）在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的；

（三）在有關部門依法實施的監督檢查中提供虛假情況的；

（四）開標前泄露標底的。

（6）雙方當事人變更、中止或者終止合同的情形

1.《政府采購法》第五十條 政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。

政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。

本條第一款釋義：雙方當事人既不能擅自變更、中止或者終止合同，也不得通過協商變更、中止或者終止合同。

所謂的變更是指合同內容的變更，即改變合同的標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式等實質性要件。中止是指暫停合同的履行，終止是指不再履行合同。

政府采購是預算的執行環節，擅自中止或終止履行合同將損害預算執行的嚴肅性，甚至可能損害國家利益或者社會公共利益。

從《民法典》第五百四十三條“當事人協商一致，可以變更合同”來看，并不違法，但關于政府采購合同的法律適用，應當依照《政府采購法》的規定執行。采購人或供應商違反《政府采購法》關于合同的規定應當承擔相應的法律責任。

2.《政府采購法實施條例》第六十七條和第七十二條規定，雙方當事人“擅自變更、中止或者終止政府采購合同的。”一是由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報：二是依照《政府采購法》第七十七條第一款的規定追究法律責任。