銷售假冒煙草制品案件中,銷售金額往往易于認定,難點在于尚未銷售的卷煙金額如何認定。此外,對于實踐中發生的僅僅查處到偽劣產品本身,而難以甚至根本無法查清偽劣產品的銷售金額的案件,根據2001年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,“偽劣產品尚未銷售,貨值金額達到刑法規定的銷售金額3倍以上的,以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰”。那么究竟要如何認定“無法查清實際銷售價格”?銷售金額已達追訴標準的,能否與未銷售金額累加?(即能否同時成立銷售偽劣產品罪的未遂和既遂?是否有重復評價的嫌疑?)
實踐中,關于犯罪數額能否查清的問題,原則上應當實事求是,具體操作中可以按以下順序進行:第一,若都能查清銷售價格,則按銷售價格計算,銷售價格不一樣的,則按均價計算;第二,若查不清銷售價格,只查清進貨價格的,則按進貨價格計算,進價不一致的,按均價計算;第三,若部分能夠查明的,查明的部分按照查明的價格計算,不能查明的部分按照市場均價計算;第四,若都不能查明的,全部按照市場均價計算。
關于已銷售金額和未銷售金額能否累加的問題,按照司法解釋,分不同情況討論:
首先,銷售金額和未銷售金額達到同一或不同法定刑幅度時,按較重的法定刑處罰。
其次,若在不同的法定刑幅度內,理應依相對較重的法定刑處罰。
最后,也是比較復雜的情況,在同一幅度內,比如說已銷售的偽劣產品是十五萬,庫存未銷售的是二十萬,此時應當仍然在同一幅度內處罰還是要分別定罪,即同時構成成立銷售偽劣產品罪的未遂和既遂?
筆者認為,即使同時存在已銷售和未銷售金額,也不能按照數罪的思路評判行為,因為無論怎樣評價,銷售的行為僅有一個,銷售前的進貨行為在刑法上不能被評價為是獨立的危害行為,進貨行為理應被后續的銷售行為吸收。所以,同時存在已銷售和未銷售金額依然只能作一罪評價,在同一幅度內處罰。
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