安全港制度落地：市場份額5%以下品牌商可限定轉售價格

安全港制度落地：市場份額5%以下品牌商可限定轉售價格

品牌商能不能要求經銷商限價銷售產品？很多人會覺得“我的產品我做主”，憑什么不行？但品牌商有轉售定價權意味著經銷商的定價權就會被限制，消費者也很可能會買到更貴的產品，所以大企業這么做就有很大的縱向壟斷的風險。

實際上中小品牌商限定轉售價格的危害性沒有這么大，所以我國2022年修訂的《反壟斷法》規定了安全港制度，市場份額低于一定標準的經營者可以豁免違法，但配套的部門規章一直沒有落地。近日市場監管總局頒布的新版《禁止壟斷協議規定》終于明確：可以，但前提是市場份額不高于5%。2026年2月1日起，這一爭議近二十年的法律灰色地帶即將宣告消失。

一、2007版《反壟斷法》的一刀切規定

根據2007版《反壟斷法》第十四條規定，禁止經營者與交易相對人達成固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格和國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。這一法律規定沒有對經營者的市場份額進行限制，理論上，只要有轉售限價或者限定區域銷售的行為，經營者就違法了。

所以，實踐中行政執法機構和法院以不同的標準適用該條規定。發改委和市場監管總局認為：只要有轉售限價或者限定區域銷售的行為即構成違法，無需分析是否有排除、限制競爭的效果。法院則認為：上述行為本質上是企業自主經營權的范疇，只有達到有排除、限制競爭的效果的標準時才構成違法。兩者的區別在于，認定該行為的違法，要不要對其是否有排除、限制競爭的效果做經濟學分析。

二、行政執法機關和法院的觀點差異

這種分歧導致了法律認定的巨大差異，舉個例子：一個牙膏企業和超市簽訂合同，規定了超市牙膏銷售的最低價格5塊一支，如果超市以低于5塊的價格銷售的視為違約，牙膏企業有權不向超市繼續供貨。對該行為，根據2007版《反壟斷法》，法院和市場監管局可能出現三種不同的認定。

1、行政處罰的認定。

超市所在地市場監管局可以向牙膏企業出具行政處罰決定，認定轉售限價條款違反《反壟斷法》，達成固定轉售價格，或限定轉售最低價格的壟斷協議的行為。可以責令牙膏企業立即停止違法行為并處以50萬元以下的罰款處理。實踐中，多數行政處罰不會分析對轉售限價行為是否有排除、限制競爭的效果。

2、民事訴訟的認定。

如果超市認為牙膏企業的合同的限價條款違反了《反壟斷法》，可以向法院起訴，法院受理后，會要求超市就合同中的限價條款是否有排除、限制競爭的效果進行舉證和分析，具體而言，超市要對案件涉及的相關市場競爭是否充分、牙膏企業市場地位是否強大、牙膏企業實施限制轉售限價行為的動機、轉售限價行為的競爭效果等四方面情況進行舉證和分析，否則就駁回起訴。

就筆者的經驗，如果是牙膏這種競爭很充分的市場，法院大概率不會認定轉售限價行為有排除、限制競爭的效果，理由很簡單，市場有調節能力，企業限價可能引發競爭對手低價搶市場，如果市場份額下跌，企業會不得不取消限價。所以超市可能打不贏這個反壟斷訴訟。而且超市要認認真真打這個官司，就要做市場調查，要請經濟學家做經濟學分析，訴訟成本至少要上百萬元。

3、行政訴訟的認定。

如果牙膏企業被市場監管局處罰后不服，到法院起訴，要求判定行政處罰違法的，法院又會怎么處理？海南有家魚飼料企業叫裕泰科技公司就這么做了，他們因轉售限價條款被處罰后認為，行政機關的處罰沒有對轉售限價行為有排除、限制競爭的效果進行論證，所以處罰違法，把官司一路打到了最高人民法院，得到的結果是，被判決書和了稀泥：

一方面，最高人民法院肯定了反壟斷執法機構經過調查證實經營者存在轉售限價條款即可認定為壟斷協議，無須對該協議是否符合“排除、限制競爭”這一構成要件承擔舉證責任。理由是：如果要求反壟斷執法機構在實踐中對縱向壟斷協議都進行全面調查和復雜的經濟分析，以確定其對競爭秩序的影響將極大增加執法成本，降低執法效率，不能滿足當前我國反壟斷執法工作的需要。

另一方面，最高人民法院在判決書中也肯定了在反壟斷民事訴訟中，法院審查壟斷協議是否具有排除、限制競爭效果，并在此基礎上進而判定是否支持原告的訴訟請求，并無不當。因為反壟斷民事訴訟中原告訴訟請求得到支持的前提，是經營者實施壟斷行為給原告造成損失。而給原告造成損失是壟斷行為排除、限制競爭效果的直接體現。

判決書最后，最高人民法院索性大大方方承認了：在行政訴訟中對反壟斷機構執法中認定縱向壟斷協議行為合法性的判斷標準，與民事訴訟中對縱向壟斷協議的審查標準，存在明顯的差別。對于這種雙軌制的認定標準產生的原因，筆者的揣測是，如果反壟斷民事訴訟取消對壟斷行為是否有排除、限制競爭的效果分析的要求，訴訟會涌入法院，讓法院不堪重負。

三、新規對安全港的具體規定

以上的討論可以看出，之前實踐中行政和司法對轉售限價行為的違法認定標準并不統一，筆者認為根本原因是因為品牌商的定價權是自主經營權的一部分，把所有轉售限價行為一桿子打死都認定為壟斷行為不符合市場經濟的規律，所以，2022年修訂的《反壟斷法》才規定了安全港。下面我們來看看這次修訂的《禁止壟斷協議規定》對安全港的具體規定：

針對固定或者限定轉售商品價格的縱向協議，品牌商和下游經銷商雙方在相關市場的市場份額均小于5％，且協議商品年營業額小于1億元；針對其他縱向限制協議，比如限定地域銷售的協議，要求雙方在相關市場的市場份額均小于15％；當品牌商與多個下級經銷商簽訂協議，市場份額與營業額要合并計算；同時總局可對特定行業或協議類型另定標準。

根據《禁止壟斷協議規定》的要求，如果企業要簽訂縱向協議的，應自行證明協議符合上述條件，這里其實是要求企業自己對協議做反壟斷合規檢測并進行留底，具體怎么做可以參考《禁止壟斷協議規定》第十八條的要求：把經營者與交易相對人達成、實施協議有關情況；經營者與交易相對人各自的股權結構和控制權關系、在相關市場的經營狀況；經營者與交易相對人各自在相關市場的市場份額和協議所涉及商品的營業額和計算依據；以及其他能夠證明被調查的協議合規的材料做預先準備。

修訂版《禁止壟斷協議規定》的頒布，意味著安全港制度的落地，大多數中小品牌商實際就依法拿到了轉售定價權了。當然，《反壟斷法》上的相關市場界定是個很復雜的事情，以茅臺酒為例，可以界定的從大到小范圍包括：酒精飲料、烈性酒精飲料、高端烈性酒精飲料，烈性酒精飲料的度數，高端烈性酒精飲料的價格都還可以細分。地域上可以劃分為：全球市場、亞太市場、東亞市場、全中國市場（含港澳臺）、大陸市場、大陸市場還可以按省份、區域、地域細分，劃分細到一個縣也不是不可以。每松一度或緊一度，相關產品市場和地域市場都會變化很大。但有一點是肯定的，這次的修訂，立法的態度是放松對中小企業管制。

最后，之前《反壟斷法》修訂時雖然規定了安全港制度，但配套規定長時間缺位反而變成了法律真空期，大量品牌商都在或明或暗的控制產品的銷售價格和區域，市場監管部門在這種不確定的狀態下也很少做縱向價格壟斷的行政處罰。但本次安全港制度正式落地后，如何做縱向反壟斷合規會成為品牌商的關注熱點，因為法律真空地帶的消失意味著監管部門會對此進行常規性執法，從事不規范縱向協議行為被處罰的法律風險會增大。從這個意義上說，安全港制度的落地，并不是縱向壟斷監管的放松，而是從“一刀切禁止”走向基于市場力量的精細化監管。

本文作者：游云庭，知識產權律師。本文僅代表作者觀點。