雷磊：法源理論的雙重任務 | 比較法研究202601

【作者】雷磊（中國政法大學錢端升講座教授，法學博士，北大法律信息網簽約作者）

【來源】北大法寶法學期刊庫《比較法研究》2026年第1期。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：法源理論具有雙重任務。就其外部任務而言，法源理論旨在劃定依法裁判之“法”的范圍，即界分“法源”與“非法源”。裁判依據的范圍由獲得法律規范授權或規定的法律創制行為所決定，代表著法官權力的大小。就其內部任務而言，法源理論一方面要確定不同類型之法源的優先順序（適用優先），或同一類型中不同性質之法源的優先順序（適用優先或效力優先）；另一方面要確定同一性質之法源內部的優先順序，即“基于法律位階的效力優先順序”和“基于法律位階的適用優先順序”。法的淵源（理論）與效力（理論）在概念性質和理論性質上均不同，但兩者有重合之處。法源理論的雙重任務表明，“法的淵源”概念并非冗余，而是一個有著極強實踐關聯性的范疇。

關鍵詞：法源理論；裁判依據；效力優先順序；適用優先順序；法的效力

目次

一、引論

二、法源理論的外部任務：司法裁判之“適格”依據的范圍劃定

三、法源理論的內部任務之一：確定不同類型或性質之法源的優先順序

四、法源理論的內部任務之二：確定同一性質之法源內部的優先順序

五、法的淵源（理論）與效力（理論）的關系

六、結語

一

引論

法律是基于淵源的事業。法律實踐與其他社會活動最大的不同，就在于法律人必須引章據典地來處理問題。也就是說，他必須確切地指明用以處理問題的依據何在，這一依據來源于哪里。這種來源可以是某個立法行為以及作為其產物的某部制定法，也可以是司法機關創設的判例，或者長久以來存在的社會實踐。因此，當法律人針對個案事件給出某個法律上的判斷時，不僅要給出結論，更要提供支持此結論的理由。而在提供理由時，不僅要言之有理，更要言之有“據”。尤其是司法裁判，不僅要為裁判結論提供裁判依據，而且必須開示裁判依據的來源。故而，判決書的典型用語是：“本院依據《中華人民共和國民法典》第XX條，判決如下……”據此，當代法理論從司法裁判的視角出發，主張將“法的淵源”理解為司法裁判過程中裁判依據的來源。這里的“來源”既可以被理解為某種法的類型，也可以被理解為某種法的創制行為或事實。例如，作為案件裁判依據的特定法律規范源自《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）這種制定法，但《民法典》則源自全國人大的立法行為。在嚴格意義上，法的淵源指的是法的創制行為或事實，如立法行為、司法行為或社會實踐，而與之相應的法的類型（制定法、判例法、習慣法）或規范類型（判例、習慣、規范性法律文件）則是法的淵源的表現形式。

基于這樣的理解，法的淵源理論（本文簡稱“法源理論”）要完成什么樣的任務？這個問題涉及“法的淵源”這一概念在司法實踐中的作用或者說實益，也決定著法源理論的生命力。茲事體大，不可不察。筆者曾在先前的一篇論文中對此有過論述。但囿于篇幅和思考的深度，當時的論述體系不夠清晰，尤其未能厘清法源理論與法的效力理論之間的復雜關系。為此，筆者將繼續基于“外部任務”與“內部任務”這一區分框架推進相關思考。下文將依次闡明法源理論的外部任務和兩種內部任務，并在此基礎上概括出法的淵源（理論）與效力（理論）的關系。

二

法源理論的外部任務：司法裁判之“適格”依據的范圍劃定

對于從事個案裁判活動的法官而言，首要的任務就在于“依法裁判”。依法裁判之“法”即是從裁判依據的角度來理解的。而適用于具體個案的裁判依據或者說法律規范是什么，須由法官來自行確定。在此意義上，司法裁判的中心任務就在于進行法律發現（Rechtsfindung）。因為此時的“法”，并非由立法者或通過其他途徑給定的規范性材料，而是由法官自己結合個案去找到作為裁判依據的適切的法律推理的大前提。法官所“發現”（而非“創造”）的法律，固然已經由立法或其他途徑而存在，但適用于個案的裁判依據究竟是哪個，則有待法官從中加以選擇。這種選擇并不是漫無邊際的，而必須要有一定的范圍和邊界。只有在特定范圍內選擇的法律規范，才能被視為“適格的”（qualified）裁判依據。只有建立在“適格的”裁判依據基礎上的裁判活動，才算滿足“依法裁判”的要求。如果法官未能將判決建立在“適格的”裁判依據基礎上，他的判決就是不合法的或無效（無法律效力）的。無效的判決沒有約束力，也構成了有效的上訴理由。甚至可以說，沒有實現“依法裁判”之要求的裁判活動都不能稱之為“司法”活動。所以，法官面臨的第一項任務就是，他在多大范圍內選擇裁判依據來進行裁判，才能算是“依法裁判”？換言之，依法裁判的“法”，也即可以用來證立裁判結論的大前提，其范圍有多大？這就是法源理論要解決的問題。只有明確了這一問題，法官才能進行下一步的活動，如法律解釋（尋找到的裁判依據無法直接與個案事實對接時）、法的續造（在此范圍內找不到明文的裁判依據）等。否則，法律的解釋和續造活動都將缺失對象。在此意義上，法源問題是法學方法論的“第一問題”。

法源理論的外部任務，就在于劃定依法裁判之“法”的范圍。這里要說明兩個方面：一方面，法的“淵源”的所指是特定的，即法律或規范性意義上的來源。這里要注意區分法律或規范性意義的來源（法律來源）與社會或經驗性意義的來源（社會來源）。任何規范都有其社會來源，法律規范同樣如此，但并非任何規范都具有法學意義上的淵源。這意味著，有的規范雖有社會來源，但卻不具有法律來源，故而它們不屬于“法”。簡單地說，法是規范，但并非所有規范都是法。要理解法律的性質，就必須理解哪些淵源可以構成法律。例如，在當代中國，并非一切規范創制行為都是法的淵源，因而并非一切規范性文件都屬于廣義上的“法律”。至少縣級及以下的人大（及人大常委會）和政府所制定的規范性文件就不是規范性“法律”文件，或者說不屬于法的淵源的表現形式。

當然，這里產生的問題是：既然嚴格意義上的法的淵源指的是法的創制行為，而法的創制行為是一種事實，那為什么又說它是一種法律或規范性意義的來源？這是因為，法的創制行為要產生有效的法律規范，必須符合另一個法律規范的授權或規定。例如，只有由憲法規范所規定的機關（如全國人大）在其（由立法法規定的）法定權限內按照法定的程序所創制的規范，才是有效的法律。正因為如此，特定機關的活動才具有“創制法律”的客觀意義。在此視角下，規范其實是一種“詮釋圖式”，是它賦予了特定意志行為以規范創設這種客觀意義。進而可以認為，一個規范的效力基礎只可能是另一個規范的效力。構成了另一個規范之效力基礎的規范，可以被形象地稱為相對于一個低位階規范的高位階規范。兩者具有上下位階關系：下位階規范的效力來自于上位階規范。

由此，有論者認為，“人們可以將法刻畫為被自我規制的規制”，“法擁有一種自創生的，即自我創設和規制之系統的屬性，它相對于它周遭的環境盡管是認知開放的，但卻是運作封閉的”。但這只是整幅畫面的一個部分，它是從規范之間效力鏈條的角度來描繪的。而這幅畫面的全景是：除了上位階法律規范提供了下位階法律規范以法律效力外，尚需有符合上位階法律規范的法的創制行為的現實行使。如果說上位階法律規范是下位階法律規范的效力基礎（Grund），那么，符合上位階法律規范的法的創制行為就是下位階法律規范的效力條件（Bedingung）。缺乏了這兩者中的任何一個，都無法產生有效的下位階法律規范。這就凸顯出了法的淵源的意義：是法的創制行為這種事實，而非（上位階）法律規范本身構成了其所創設出的法律規范的“淵源”。事實自身無法給予效力，給予下位階法律規范以效力的依然是上位階法律規范。但是，作為意志行為的法的創制行為并非任意行為，而必須符合上位階法律規范的授權或規定，也即具有創設規范的客觀意義。這種客觀意義是一種規范性意義，它是由法律規范所賦予的。不符合上位階法律規范的意志行為根本就談不上是“法的創制”行為。正因為如此，法的淵源（法的創制行為）盡管是一種事實，卻被法律規范賦予了創制法律的客觀意義，可以被視為一種具有法律或規范性意義的來源。

另一方面，法的淵源的范圍其實也代表著法官權力的大小。法官是必須較嚴格地受制于立法者向他給定的裁判依據（制定法），還是也可以，甚至應當在此范圍外去進行“自由的法律發現”（當然，這里所謂的“自由”指的并非不受任何約束，而是指在一個相較于制定法更大的范圍內去進行法律發現活動）？在不同國家，對于這個問題的回答是不同的。例如，在大陸法系國家或中國，法官權力比較嚴格地受制于制定法，依“法”裁判的“法”主要指的就是制定法。因此，法的淵源基本限于立法行為，除非制定法承認其他淵源及其表現形式。例如，《德國聯邦憲法法院法》第31條1款規定，聯邦憲法法院的裁判約束聯邦和各州的憲法機關，以及一切法院和行政機關；第2款規定，聯邦憲法法院就與第13條中第6、11、12、14項相關的案件所為之裁判，具有法律效力。這就相當于在特定范圍內承認德國的法的淵源擴展至聯邦憲法法院的判例。再比如，我國民法典第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”這也表明立法承認在民事裁判中習慣具有替補性法源的地位，并在法律存在漏洞的情形中授權給法官去“發現”具體的習慣用作裁判依據。但無論是德國聯邦憲法法院的判例還是中國民事領域中的習慣，其之所以可被援引為裁判依據，均出自立法的認可，它們并不具備獨立的效力來源。也可以說，它們都是立法對法官授權的“認知拓展”。

與此不同，在英美法系國家，“法官造法”是一直以來被承認的制度性行為，而“遵循先例”也是一種法律上的要求。據此，判例法具有獨立于制定法的效力來源，即源自上級法院或本法院先前的司法行為。所以，在英美法系國家，立法行為與特定司法行為為各自獨立的效力來源，而制定法與判例法均為具有獨立效力的法的淵源的表現形式。類似地，作為社會實踐之產物的習慣法同樣具有獨立的效力來源：一是長時間持續不斷、穩定、均質和普遍的交往實踐，二是必要的確信。前者是外在的客觀要素，后者是內在的主觀要素。外部事實（物理事實）與內部事實（心理事實）相互支持，合在一起構成了獨立于立法行為或司法行為的效力來源。所以，在依然承認獨立習慣法的時代和國家，在沒有制定法授權的前提下法官也應去習慣法中“發現”裁判依據。這既是他的義務（因為習慣法是法！），也是他的權力（因為由他自己來決定適用于個案的習慣法規范究竟是哪個）。

綜上，法源理論的外部任務，就在于劃定司法裁判之“適格”依據（依法裁判之“法”）的范圍，或者說界分“法源”與“非法源”。這一范圍是由法律或規范性意義上的來源決定的，也即由獲得法律規范授權或規定的法律創制行為所決定的。這一范圍的大小在各國和各時代有所不同，它代表著法官權力的大小。

三

法源理論的內部任務之一：確定不同類型或性質之法源的優先順序

法源理論在完成劃定依法裁判之“法”的范圍后，接著要解決的問題是：由于在該范圍內存在著不同類型、不同性質的法的淵源及其表現形式，甚至在同一性質的法的淵源內部也存在不同的具體立法行為及其具體表現形式，因此必須明確何種法的淵源或其表現形式可以優先于其他淵源及其表現形式作為裁判依據。此即不同法的淵源之間的優先順序問題。下文就不同類型之法源和同一類型中不同性質的法源兩種情形，來闡明法源理論的第一個內部任務。

（一）不同類型之法源的優先順序

法的淵源可分為效力淵源與認知淵源兩種類型。前者是既提供獨立的效力來源，又提供內容來源的淵源，它是裁判依據乃至整個裁判活動具有法律效力的必要條件；而后者僅指裁判依據本身在內容上的來源，不具有獨立的效力來源。之所以前文所說的制定法、判例法與習慣法都是法，是因為產生制定法、判例法與習慣法的法的創制行為都是法的效力來源，雖然它們屬于同一法源類型內部的不同性質的行為（事實或來源）。而創制判例、習慣的行為只是法的認知來源，因而判例、習慣只是認知淵源的表現形式，并非是法。因為只有具有獨立效力來源的法的淵源才是（或產生）法。法的認知淵源只提供裁判依據的內容，但不提供效力。提供效力的，是明文認可判例和習慣的制定法及其產生它的立法行為。

優先順序分為效力優先順序和適用優先順序兩種。前者是指當兩種不同法源具有效力高下時，根據效力判斷何者優先適用；后者則指當兩者不具有效力高下時，僅根據單純的適用先后關系判斷何者優先適用。嚴格說來，法的效力淵源（及其表現形式）與認知淵源（及其表現形式）之間并不存在效力優先順序。因為根據定義，法的認知淵源并不具備獨立的效力來源，其之所以可以作為裁判依據端賴效力淵源的認可。因此，其作為“有效”之裁判依據在效力上依附于效力淵源，如立法和制定法。

至于適用優先順序，則可以分為兩種情形：一種情形，也是通常情形，是效力淵源（提供的規范）在適用上優先于認知淵源（提供的規范）。仍以我國民法典第10條為例。根據該條，只有“法律沒有規定”時或者說存在“法律漏洞”時，法官才可以適用習慣。這就直接規定了法律（制定法）與習慣在適用上的優先關系，即法律（制定法）優于習慣。當然，這在不嚴格的意義上也暗指了兩者“效力”的高下：習慣的內容不得與制定法的內容相矛盾（無論是邏輯矛盾還是價值矛盾），因為后者的（法律）效力高于前者的（非法律意義上的）“效力”。此外，要說明的是，即便不存在類似于《民法典》第10條這樣的立法條款，效力淵源（立法）及其表現形式（制定法）優先于認知淵源（如司法行為）及其表現形式（如判例）適用也為法理所蘊含。例如，即便我國沒有任何一部法律規定，當指導性案例與法律規定發生沖突時后者優先，這也是自明之理。指導性案例也是得到立法授權的認知淵源，其根據在于《中華人民共和國法院組織法》第18條第2款和《中華人民共和國檢察院組織法》第23條第2款。基于法秩序統一性原理，此時盡管指導性案例等認知淵源的表現形式已成為我國法秩序的組成部分，但這個“認知拓展”的部分被納入其中時，應當滿足與法律體系（制定法體系）之間保持連貫性與融貫性的要求。連貫性意味著無矛盾，而融貫性則意味著價值上的相互支持。這意味著，與制定法規定不連貫和不融貫的認知淵源，不能成為法秩序的組成部分。

另一種情形，也是比較少見的情形，是認知淵源（提供的規范）在適用上優先于效力淵源（提供的規范）。例如，我國民法典第515條規定：“標的有多項而債務人只需履行其中一項的，債務人享有選擇權；但是，法律另有規定、當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。”該條后半句一方面是指示性條款，即指示當事人和法官可以參酌交易習慣，另一方面也規定，當交易習慣與該條前半句的規定不一致時，前者優先得到適用。盡管如此，必須看到，這種優先順序來自《民法典》第515條，也即立法自身的安排。同理，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）第271條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”這意味著，除了“聲明保留的條款外”，我國締結或參加的國際條約優先于《民事訴訟法》的相關規定適用。但是，這種優先順序來自《民事訴訟法》第271條的安排。因此，規定認知淵源的內容優先于自身規定的內容優先適用的，依然是效力淵源自身。從這個意義上講，法的效力淵源在根本上優先于認知淵源。

（二）不同性質之法源的優先順序

同一類型中不同性質之法源及其表現形式間的優先順序可分為兩種情況：一是不同性質之法的認知淵源及其表現形式間的優先順序。由于法的認知淵源并無獨立效力來源，因此，這里只有適用優先順序問題。不同性質之法的認知淵源間的適用優先順序取決于相關法的效力淵源的規定。例如，《瑞士民法典》第1條規定：“凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。在前款的情況下，法官應參酌公認的學理和實務慣例。”這一條款本身確立了“制定法—習慣法—法官法（判例）”的適用優先順序。但是，正如接下來要討論的，在現代社會幾乎已不存在獨立效力淵源意義上的習慣法。所謂“習慣法”很多時候僅僅是被審理案件的法院通過判例所宣告的東西。例如，凱爾森（Kelsen）就認為，“即使在私法領域，習慣法無非也只有引發法院對其加以適用的作用而已”。呂特斯（Rüthers）也曾斷言，習慣法終究只是最高法院對此所作的宣示而已！基于此，甚至有論者用法官或法律人的必要確信來取代民眾的必要確信，作為習慣法的內在構成要素。如埃利希（Ehrlich）就認為，習慣法是由兩個要素糅合而成的，一方面是由社會機制形成，另一方面是將其提出來的裁判規范。這意味著，社會現存的習慣只有（在立法授權的前提下）被法院的判決所確認才能被提升為習慣法。

無論人們是否贊同上述觀點，至少可以說明，法官是無法“依據習慣法”來裁判，因為在裁判行為之前并不存在習慣“法”。法官所能依據的只有已存在于社會中的“習慣”。習慣并不是法，而只是作為外在客觀事實之社會實踐的產物。法官在個案中根據《瑞士民法典》第1條這樣的制定法指示條款來從中加以選擇和認定，作為案件的裁判依據。所以《瑞士民法典》第1條中所說的“習慣法”實際指的是“習慣”（認知淵源）。該條款確立了習慣相對于判例的優先適用優先順序，或者更準確地說，是確立了“經由法官選擇的習慣”相對于“法官自行提出的裁判規則”的優先適用優先順序。其背后的原理是：有社會來源的法源優先于無社會來源的（自行創制的）法源。無論如何，不同性質之法的認知淵源及其表現形式間的優先適用優先順序最終是個實在法及其（適用導向的）教義學問題，而非一般的法理論問題。

二是不同性質之法的效力淵源及其表現形式間的優先順序。法的效力淵源，即產生有效法的創制行為（事實），可分為三種不同性質的行為——立法行為、司法行為和社會實踐，因而其表現形式也可分為制定法、判例法、習慣法。這些不同性質的行為（事實）構成了三類法的獨立的效力來源。在現代社會，通常而言，制定法在效力上和適用上都優先于其他兩類法。一方面，制定法優先于判例法。判例法是英美法系國家所獨有的法的效力淵源，也曾在歷史上扮演著比制定法更為重要的角色。但過去一百多年來，制定法對于英國私法的發展起了重要的作用，而且將來在這一領域所起的作用明顯地肯定會越來越重要。而英國的公法一直以來基本上都是制定法。英國的立法雖然通常會基于對既有法律（包括判例法和成文法）的仔細關注來起草，但有時也會被引入來公然推翻先例。因此，雖然判例法與立法的有效性互不依賴對方或者任何其他法的淵源，但在立法總是可以廢除司法判決效力的意義上，判例法從屬于作為法的淵源的立法。對于英美法系國家的法官而言，有可以適用于待決案件的制定法規范時必須首先適用制定法規范（無論是否存在與之相沖突的判例法規范），只有當不存在制定法時才去考慮適用判例法。如果打個比方的話，制定法與判例法的關系就好比瓶中的“石”與“水”：一個水瓶中首先被投入石塊（制定法）而被占據了特定空間，只有在石塊的縫隙里才被注入水（判例法）。

另一方面，制定法優先于習慣法。在歷史上，習慣法是比制定法更早出現的“法”，甚至被認為是主要的或根本的法源表現形式。薩維尼（Savigny）就認為，一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰。在較早的時期，整個的法甚至完全由整個民族的行為規范構成，故此整個民族的行為規范也就充當了裁決法律爭議的唯一基礎。習慣法始終首先是行為規范，通過行為規范才變成裁判規范。由此，19世紀的學者認為習慣法與制定法擁有同樣的地位，兩者的關系并非其中一者支配另一者。直至20世紀，依然有學者將制定法視為“第一性的明確表述的法源”，將習慣法視為“第一性的未明確表述的法源”，甚至主張習慣法可以廢止制定法的效力。但隨著西歐民族國家的次第形成和國家立法的發展，尤其是當西歐各國于19世紀后半葉開始紛紛進入法典化時代之后，絕大部分生活關系被法典所調整，習慣法的意義與重要性必然大幅度降低。一則，現代社會的環境也在發生劇烈變化。習慣法主要形成于一個小范圍空間且易于掌握觀察的人際生活關系中，但現代一個平均人口動輒數百萬的國家內，要形成統一的習慣法（普遍的法則）實在難以想象。這就導致了習慣法喪失了持續發展的條件。二則，制定法重要性的加強使得“法”的制度化色彩越來越濃厚，也就是說，法越來越被認為是一種制度性的權威，與立法、司法這類正式的法律制度相關聯。在這場“國（國家法）進民（民間法）退”的運動中，法的非制度化的部分（習慣法就屬于此）劇烈萎縮，法與其他非制度化對象，如道德、慣例、風俗之間的距離也越來越遠。其最終的成效就是國家通過制定法將一切效力來源“收歸國有”，習慣法逐漸喪失其獨立效力來源。當代的習慣“法”究竟還是不是“法”殊值懷疑。因此，哪怕承認習慣法依然是“活法”，作為“書面之法”的制定法也要在效力和適用上優先于它。

至于習慣法與判例法的關系，也較為復雜。從歷史上看，判例法曾以習慣法為基礎來形成。公元12世紀，諾曼人征服英格蘭后，為加強集權統治和緩和民族矛盾，建立王室法院，實行巡回審判制度，引進陪審制度。王室法官利用陪審制提供的條件，掌握了復雜的日爾曼習慣法，彼此承認其判決并推向全國，從而形成全國普遍適用的普通法。因此，作為判例法的英國普通法，其內容很大程度上承襲自日耳曼習慣法。但這只是內容上的歷史繼承關系。就今日之適用優先順序和效力優先順序而言，無疑判例法要優先于習慣法。有英國學者就認為，習慣法必須被看作是從屬于判例法的。它是一種派生類型，因為法院將習慣性規則作為規則是否合理，取決于在判例法這個問題上是否施加了某種控制。這是一種通過派生的服從。因為上文提及的法的制度化趨勢不僅包括立法，也包括司法在內。在國家中心主義越來越明顯的時代，判例法作為司法機關（亦屬于國家機關）的產物，對于英美法系的法官具有法定約束力，而民間習慣法的作用范圍和約束力則進一步弱化。習慣法只有經過司法機關的制度化加持才能成為有約束力的法源表現形式。當代英美法系的法官有“遵循先例”的法律義務，卻無遵循（獨立于判例法的）習慣法的法律義務。

綜上，不同類型的法源之間僅存在適用優先順序：法的效力淵源既可能優先于法的認知淵源適用，也可能劣后于法的認知淵源適用，但這均取決于效力淵源自身的規定。相反，同一類型中不同性質的法源之間存在不同優先關系：不同性質之法的認知淵源及其表現形式間的適用優先順序取決于相關法的效力淵源的規定，不同性質之法的效力淵源及其表現形式間則存在“制定法—判例法—習慣法”的優先順序，這既是適用優先順序，也是效力優先順序。

四

法源理論的內部任務之二：確定同一性質之法源內部的優先順序

法源理論的另一個內部任務，是確定同一性質之法源內部的優先順序。這主要指的是在立法行為及其表現形式（制定法）內部，不同的具體立法行為及其表現形式（各規范性法律文件）之間的優先順序問題。

在一個法律體系中，下位階規范的效力來自于上位階規范，而上位階規范的效力又來自更上位階規范，如此就形成了法律體系的階層構造。以我國為例，中國現行的法律體系（規范性法律文件體系）從上往下依次是憲法、法律、行政法規、地方性法規。憲法之上的層次就是凱爾森所說的“基礎規范”（Grundnorm）。基礎規范是一種思維預設，其說的是“人對人的強制應當以歷史上第一部憲法所規定的方式、在它所規定的條件下來實施”。基礎規范完成了范疇轉換（將特定事實解釋為創設法律的事實）、確立判準（確定要將哪些事實視為創設法律的事實，從而確立“什么是法律”）以及建立統一性（哪些規范屬于同一規范體系）的三重任務。只有預設基礎規范，才能確保憲法的效力，如此效力鏈條才能傳遞下去。但要注意的是，前已述及，有效的下位法規范的存在不僅有賴于作為其效力基礎的上位法規范，也有賴于作為其條件的具體立法行為或具體立法事實。例如，憲法是基礎規范與立憲行為結合的產物，法律是憲法與立法律行為相結合的產物，法規是法律與行政立法行為相結合的產物。地方性法規有的是依據法律制定的，此時它就是法律與地方立法行為相結合的產物，有的是依據行政法規制定的，此時它就是行政法規與地方立法行為相結合的產物。為直觀起見，就法的淵源（立法行為）與制定法階層構造間的關系可以繪圖如下（見圖1）：

圖1 法的淵源（立法行為）與制定法階層構造間的關系

在圖1中，立憲行為、立法律行為、行政立法行為與地方立法行為都屬于立法行為，而憲法、法律、行政法規和地方性法規都屬于作為立法行為之產物（法的效力淵源之表現形式）的制定法。但是，由于具體立法行為的不同，所產生的規范性法律文件的效力等級亦不同。這里要注意的是，具體立法行為之間并無等級關系。因為立法行為屬于事實，而事實之間是沒有等級關系的。各個立法行為只是產生各類規范性法律文件的事實條件，或者說行使上位法所授予的立法權的事實。只有規范性法律文件和規范所授予的立法權之間才有等級關系。由于立法權是由相應的法律規范授予的，所以立法權的等級亦來自法律規范本身在效力上的等級性。在規范法學的視角中，這兩者在根本上是一回事。因此嚴格說來，法的淵源內部并無位階結構，而只有作為其表現形式的各類規范性法律文件內部才有位階結構。只是在法學文獻中一般并不嚴格區分兩者，所以也將規范性法律文件的效力位階視為各類立法行為（法的效力淵源）的效力優先順序。這就是“基于法律位階的效力優先順序”：依照具體立法行為之具體表現形式的位階（憲法—法律—行政法規—地方性法規）來排定立法這種法的效力淵源內部的效力優先順序。其基本原理在于“上位法優于下位法”。這一原則在實在法中的體現，例如有我國立法法第98條（憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸）和第99條（法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章，行政法規的效力高于地方性法規、規章），德國基本法第31條（聯邦法優于州法）等。

當然，以上僅考慮到了國內法（國內制定法）的情形。如果將國際法（國際條約）一并考慮進來，情形會更加復雜。此間的關鍵問題是，不同的國際條約如何被置入國內制定法的位階構造之中？在理論上，國際條約的國內適用方式有兩種：一種是并入，即將整個條約納入國內法律體系并加以適用；一種是轉化，即制定與條約相一致的國內法。轉化了的國際條約無異于制定法，它的效力來源其實還在于國內立法機關的立法行為。能否并入則取決于國內立法的具體規定，也就是說，只有當國內立法明確規定相關條約可以在國內直接適用時，條約才可以在國內直接適用。例如，在我國實在法上，法律和行政法規都可能規定涉及國際條約的條款。前者如前文已提及的《民事訴訟法》第271條，后者如1980年國務院發布的《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規定》第12條。這些條款在賦予相關國際條約優先于相關法律或行政法規的適用優先順序的同時，也賦予作為認知淵源之國際條約以法律效力，及其在國內制定法位階構造中的等級。通常情形中，由我國全國人大常委會批準的條約和重要協定，效力位階等同于法律；由國務院核準的協定和其他具有條約性質的文件，效力位階等同于行政法規。因此，國際條約本身在國內并不具有獨立的法律效力，是國內相關立法賦予了其法律效力，而相關國家機關（全國人大常委會或國務院）的批準或核準行為可被視為準立法行為。由此，包含國際條約在內的“基于法律位階的效力優先順序”就可表述為：憲法—法律/條約和重要協定—行政法規/其他協定和具有條約性質的文件—地方性法規。

效力優先順序不同于適用優先順序。效力優先順序只針對上、下位法調整事項相同且下位法抵觸上位法的情形。如果上、下位法調整事項相同但下位法并不抵觸上位法，那么就應當遵從“基于法律位階的適用優先順序”，即“下位法優于上位法”。這是因為通常而言，下位法是根據上位法的授權制定的，也是對上位法規范在內容上的具體化，在法律體系之階層構造中越往下，法律規范就越具體。基于“禁止向一般條款逃逸”的原理，在通常情況下，法官要優先適用規定得更為具體和細致的下位規范，沒有時再去考慮相對抽象和一般的上位規范。如果當下位法并沒有抵觸上位法時仍然適用上位法，就會使得下位法的制定喪失意義，也會使得法官本應受到（更細密之下位法）約束的裁量權擺脫約束。

綜上，在同一性質之法源（立法行為）及其表現形式內部，根據規范性法律文件的位階結構可以區分出“基于法律位階的效力優先順序”（上位法優于下位法），以及“基于法律位階的適用優先順序”（下位法優于上位法）。

五

法的淵源（理論）與效力（理論）的關系

上文的論述已然部分涉及法的淵源（sources of law）與法的效力（validity of law）這兩個概念，以及法的淵源理論與效力理論之間的關系。這兩個概念與理論在法理論中經常糾纏不清。在此，有必要作一個體系性的總結。

（一）法的淵源（理論）與效力（理論）的區分

首先必須認識到，無論是在概念性質還是在理論性質上，兩者都是不同的。就概念性質而言，“法的淵源”是一種事實性概念，而“法的效力”是一種規范性概念。法的淵源是法的創制行為，屬于實然領域，而法的效力指的是“法應當被遵守和適用”或者說具有“約束力”，屬于應然領域。當然，這不代表兩者沒有關系。前已述及，符合上位階法律規范的法的創制行為構成了下位階法律規范的效力條件。因而在此視角下，法的淵源構成了法的效力的條件，但構成條件不代表兩者的性質相同。

就理論性質而言，法源理論屬于宏觀理論，而司法裁判視角下法的效力理論屬于微觀理論。在理論上，法的效力既可以指涉單個法律規范，也可以指涉整個法律體系。但是在司法裁判活動中，法官通常只會適用單個法律規范（或數個具體法律規范），而不會，也無法適用整個法律體系。因此，在司法裁判中通常只涉及單個法律規范的效力問題。從這個角度講，司法裁判視角下的法的效力理論是涉及具體法律規范的微觀理論。與此不同，法的淵源指涉的并不是微觀層面的法律規范，而是“制定法”“判例（法）”“習慣（法）”等這些宏觀的物理形式本身。就其外部任務而言，法源理論關心的是：特定司法裁判活動中作為案件裁判依據的法律規范，要從哪些宏觀的物理形式中去尋找。在法律適用過程中，法源理論只負責完成第一步。一旦確定了某種宏觀物理形式（如制定法）是“適格的”，那么法官就可以從適格之規范文本形式（如制定法文本）中找到特定的規范性語句，以用作塑造作為案件裁判依據之規范命題的基礎。至于找到的是哪個或哪些具體的法律語句，它們又如何重構或結合為法律規范，就屬于規范理論層面的操作，而不屬于法源理論的任務了。法源理論只負責提供它們的“來源”，而這種來源的范圍是在具體裁判活動之前就被宏觀認定了的，不依待解決之個案而定。就其內部任務而言，法源理論要解決也只是“制定法”“判例（法）”“習慣（法）”這些宏觀類型的法源表現形式，以及制定法內部的諸多規范性法律文件之間在效力和適用上的優先順序。它用以排定優先順序的依據在于不同法源的性質、類型和具體表現形式，而非單個法律規范的性質或效力。無論如何，法源理論是一種宏觀理論，而非微觀理論。它旨在確定司法活動中裁判依據的“適格”來源，而不決定法律規范的（終局）效力及其具體適用問題。

（二）法的淵源（理論）與效力（理論）的聯系

法的淵源（理論）與效力（理論）有別，但不代表兩者沒有聯系。人們可以通過單個法律規范之效力確定的過程來分析兩者的聯系。這個過程大體可以分為三個或四個步驟：

第一步，確定法律規范的初始效力。法源理論的外部任務是確認“適格的”裁判依據的范圍，這一過程也就是確定屬于此范圍內的法律規范之初始效力的過程。如果某個規范屬于已被確認之依法裁判的“法”（如制定法）的范圍，那么就可以推定其具有法律效力。通常來說，只要是在法源范圍內尋找到的法律規范，其效力就不會遭受質疑，因為法源劃定的都是“現行有效的法律規范”的范圍。這就是法源理論與法的效力理論的第一層聯系。但法源理論畢竟只是宏觀理論，它只能確保屬于法源范圍內的法律規范具有初始（prima facie）的法律效力，但不能確定每個法律規范都具有終局的或確定的效力。后者屬于司法裁判視角下法的效力理論要完成的任務。

第二步，確定不同性質或位階之法律規范間發生沖突時的效力優先順序。法源理論的內部任務涉及不同性質的法的效力淵源之間、同一性質之法源內部諸表現形式之間發生效力沖突時，如何依照特定的法源效力優先順序來解決沖突。前者如依照“制定法—判例法—習慣法”的順序，后者如依照“憲法—法律—行政法規—地方性法規”的順序。由于法源理論屬于宏觀理論，所以這種效力優先順序排定的對象也只是宏觀的法源表現形式，而不直接針對這些表現形式中的單個法律規范。單個法律規范屬于法的效力理論的對象。但是，單個法律規范畢竟被包含在法源表現形式之中，處理單個法律規范間效力沖突的依據正在于不同法源表現形式的位階關系。故此，法源理論中的原理“上位法優于下位法”在效力理論中就對應于“上位法律規范的效力高于下位法律規范的效力”。前已述及，立法行為作為意志行為是下位法得以產生和存在（有效）的條件。換一個角度看，如果說立法行為只有在符合上位法授權的條件下進行法律創制才會導致有效的下位法的存在，而“符合上位法授權”本身就是在執行或適用上位法的話，那么這種立法行為其實就是上位法具有社會實效（social efficacy）的表現。于此，法的效力問題就與實效問題發生了關聯：下位法律規范的效力以上位法律規范的實效為條件（而非基礎或理由）。實效屬于經驗性事實的范疇。從這個角度看，法的淵源或者說法的創制行為，其實展現的就是上位法律規范的實效，因為這種事實就是現實地執行或適用上位法律規范的事實。可見，法的淵源與法的效力之間的這種關系，也可以從法的實效和效力之關系的角度予以說明。以此方式解決效力沖突，也是法源理論與法的效力理論的第二層聯系。

第三步，確定不具有位階關系的法律規范間發生沖突時的效力優先順序。這里又至少包括兩種情形：一是同一位階的法律規則間發生沖突。如同一部規范性法律文件中的兩個法律規則間的沖突，或同一個位階的兩部規范性文件中的法律規則間的沖突。此時，最常見的沖突解決準則是“新法優于舊法”“特別法優于普通法”。如果無法用這兩個準則來解決沖突，則需要訴諸于法律規則背后之價值或原則的權衡。二是法律規則與法律原則間發生沖突。通常認為法律原則并不具備位階和等級的特征（哪怕它們在形式上被規定于規范性法律文件之中），因此不僅法律原則之間不具有位階關系，而且法律原則與法律規則之間也沒有位階關系。作為最佳化命令，原則要求某事（通常是某種要追求的價值或目的）在相對于法律上與事實上可能的范圍內盡最大可能被實現。法律原則適用的典型適用方式是權衡。進而，法律規則與法律原則間沖突的解決方式則涉及包括形式原則參與在內的復雜權衡。由此，根據沖突解決準則或通過權衡“被擊退”的法律規則將全部或部分喪失其效力。這一活動屬于法的效力理論要關注的領域，但卻與法源理論無關。

第四步，也是在極其特殊的情況下才會發生的一步，是確定法律規范是否屬于“惡法”以及是否有效。當法律規范的內容超越了文明社會所普遍接受的價值判斷的門檻時，它依然是有效的法么？換言之，法官依然應當將之作為司法裁判的依據么？這就已然超越實在法律體系的范疇，進入到了法哲學討論的領域。這固然是比較罕見的情形，但并非不可能。對于部分法律實證主義者而言，法律規范的效力只取決于權威制定性與社會實效兩個要素，因此道德上的不正確并不構成否定其效力的理由。故而“惡法”依然應被作為裁判依據。而對于非實證主義者和另一部分法律實證主義者而言，“惡法”，尤其是超越了道德上極端不正確之門檻的“惡法”，已然喪失了法的效力或者人們（包括法官）在道德上已然沒有義務再去遵從它。故而“惡法”不應再被作為裁判依據。但無論持何種法概念論的立場，也無論最終對于“惡法”是否具有約束力這一問題的態度如何，法的淵源其實都已在其中發揮作用。對于主張“惡法”依然應被作為裁判依據的論者而言，基于來源的實在法具有決定性，在效力問題上，法的來源絕對優先于法的價值（merits）。而對于主張“惡法”不應再被作為裁判依據的論者而言，盡管他們最終否定了相關法律規范的效力或服從它的義務，但這往往也是對不同法理念進行權衡后的結果。典型者如拉德布魯赫公式（Radbruchsche Formel）：“正義與法的安定性之間的沖突應當這樣來解決，實在的、受到立法與權力保障的法獲有優先地位，即使其在內容上是不正義和不合目的的，除非制定法與正義間的矛盾達到如此不能容忍的地步，以至于作為‘非正確法’的制定法必須向正義屈服。”這一公式的核心是法的安定性與正義兩種法理念的權衡，據其結果分作兩部分：一是法的安定性的初步優先。之所以如此，是因為“任何實在法，若不考慮其內容，自身均擁有一種價值：有制定法總還是好過于沒有制定法，因為它至少還產生了法的安定性”。二是正義優先。此時實在法已跨越極端不正義的門檻（“不能容忍的地步”），以至于要偏離法的安定性，否定實在法的效力。可見，該公式賦予了法的安定性以初步優先的權衡，而只是肯認正義在有限條件下的優先性。如果說法的安定性是任何實在法由于其實在性而擁有的特性，那么這種實在性就基于來源之上，或依靠來源來確保。法的淵源不僅確保了法的安定性價值的實現，而且也當兩者發生緊張關系時賦予了法的安定性以通常的優先性。

綜上，在單個法律規范之效力確定的三個步驟中，法的淵源（理論）在前兩步中幫助確定著法律規范的效力，與法的效力理論在很大程度上重合。而在第四步的特殊情形中，法的淵源（理論）也通過法的安定性理念參與到了實在法效力的確定過程中來。總體而言，法的淵源（理論）與效力（理論）有重合之處，既非完全等同，亦非完全無關。

六

結語

對法的淵源的法理論研究既不同于社會學，也不同于政治學（倫理學）。它并不去追問既有之法存在的原因這類社會學問題，也不去追問哪些法應當存在這類政治學（或倫理學）問題，而是指向這一問題：如何能夠識別出某物是現行法。在此意義上，法的淵源基本屬于實在法的認識論。但這并不否認這個概念的重要實踐意義：確定法的淵源是一切圍繞法律命題的法律論證活動（法律適用活動）得以開展的起點。只有依據法源理論確定了可作為裁判依據的法律規范的范圍之后，才有對在此范圍內的法律規范進行解釋、續造，乃至判定它們的終局效力問題。法源理論的任務是雙重的，那就是從外部劃定司法裁判之“適格”依據的范圍，以及在內部確定不同法源及其表現形式的優先順序。只有明確了這種雙重任務，尤其是澄清了法的淵源（理論）與效力（理論）之間的關系，才能明白法源理論對于司法裁判的意義。因此，“法的淵源”概念并非冗余，而是一個有著極強實踐關聯性的范疇。

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《比較法研究》2026年第1期目錄

【中國自主法學知識體系】

1.人工智能基礎模型提供者的系統安全保護義務

解志勇、吳夢玉

2.數字權力的法律規制

丁曉東

3.從科技倫理到法律倫理：人工智能倫理的規范化

張紅

【專題研討】

4.基于論辯邏輯的法律人工智能建模

王彬

5.大模型法律推理的實現困境及其紓解

魏斌

【論文】

6.刑事訴訟構造理論的再思考

陳瑞華

7.基本權利干預視角下的非法證據排除模式重構

——以德國證據禁止制度為借鑒

褚僑

8.法源理論的雙重任務

雷磊

9.論生成式人工智能服務侵權不應適用網絡侵權規則

程嘯

10.國家責任中的結果消除請求權

趙宏

11.人工智能生成內容“作品”屬性的名實之辨

劉文杰

12.孤樹一幟的數人侵權按份責任

——一個比較的視角

紀海龍

13.洗錢罪的保護法益及其法教義學展開

張偉

14.自動化行政裁量的司法審查

王正鑫

《比較法研究》是由中華人民共和國教育部主管、中國政法大學主辦、中國政法大學比較法學研究院編輯的法學期刊，為雙月刊，逢單月25日出版發行。《比較法研究》是純學術性法學期刊，主要刊載比較法學研究的學術論文，現設有“論文”、“專題研討”、“法政時評”、“法學譯介”等欄目。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 范阿輝

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