熊文聰：商業秘密司法保護的學理檢視

來源 | 知產前沿

作者 | 熊文聰，中國法學會知識產權法學研究會理事

中央民族大學法學院副教授

北大法律信息網簽約作者

目次：

引 言

一、整體技術信息具有秘密性需要證明而非推導

二、舉證責任的分配不應背離法律的明文規定

三、準確識別技術貢獻率是確定損害賠償額的關鍵

四、不應當突破和濫用懲罰性賠償制度

結 語

引 言

2023年10月，最高人民法院出臺有關司法政策，將絕大多數侵犯技術秘密類民事和行政上訴案件的管轄權重新移交各省、自治區、直轄市高級人民法院，裁判文書網隨后集中公開了由最高人民法院知識產權法庭2024年裁決的29件商業秘密上訴案件判決書和2025年審結的11件商業秘密上訴案件判決書。特別是2025年的這批判決，即便是相較于前一年（2024年）的判決，無論是整體保護原則的貫徹、舉證責任的分配和證明標準的升降、侵權人主觀意圖的深描和懲罰性賠償的適用，還是民事審查對在先刑事認定的依賴度、侵權主體的穿透和責任認定的擴張、停止侵害承擔方式的創新和強化等各個方面，其說理和裁判規則及背后所體現的價值取向、目標意旨，均有著顯著的調整和轉變，向社會釋放了明確而強烈的司法信號——在最高院知識產權法庭即將完成歷史使命之際，定格商業秘密的裁判標準，為今后地方各級法院的審判實踐打造學習模板、構筑深遠影響。比如，有觀察指出，在2025年4件改判提升案件中，一審判賠額普遍處于百萬至千萬區間，整體相對穩定；而二審卻發生大幅躍升，最低9倍，最高約29.8倍；5件從零改判案件則實現了從權利人全敗到千萬賠償的驚天大逆轉。

然而，對上述司法裁判一系列夸張數據和強烈反差的解讀，絕對不應該都是一邊倒地贊美和盲目地叫好，而更應當回歸法理、邏輯和常識，從商業秘密保護規則的真正動因和最終福祉來對這些裁判見解及其帶來的可能后果做冷靜的思辨與理性的批判。本文即以最高院知識產權法庭2025年審結并公開的“玻璃機”案為示例，對其中體現的觀念與思路之合理性和正確性展開探討與評析，以期為中國知識產權司法審判的長遠健康發展提供智識助益。

一、整體技術信息具有秘密性需要證明而非推導

在“玻璃機”案中，一審法院僅認可經鑒定機構確認的秘點1、秘點2的技術方案為“不為公眾所知悉”的技術秘密。而二審法院則認為本案原告精某公司主張保護的技術秘密范圍為被田某非法竊取的涵蓋27個系列、160個型號的37340個數控機床設計圖紙和技術文檔，而不僅僅是一審判決在事實查明部分記載的秘點1和秘點2。二審法院進一步認為，公安機關在偵辦田某侵犯商業秘密罪過程中委托鑒定機構進行非公知性鑒定的技術信息，并不當然等同于商業秘密權利人在后繼侵權救濟的民事訴訟程序中主張保護的技術秘密范圍。刑事偵查程序的主導者是公安機關，商業秘密權利人在刑事偵查程序中的身份是受害人和報案人，是否啟動刑事偵查程序以及對哪些事項進行偵查的決定權均在公安機關。而侵權救濟的民事訴訟程序理應遵循當事人處分原則，即涉及商業秘密保護范圍的確定，原則上應當尊重權利人的主張。權利人主張圖紙記載的技術信息構成技術秘密的，既可以選擇主張圖紙記載的全部技術信息的集合屬于其技術秘密，也可以選擇主張圖紙記載的某個或某些技術信息屬于其技術秘密。然而，這段論述是值得商榷的。

首先，在侵犯商業秘密罪刑事案件中，公安機關通常是收到權利人（也即受害人）的報案后才決定是否立案并開展偵查。權利人完全可以在報案時主張其掌握的哪些技術信息屬于商業秘密并被竊取或泄露，而公安機關經過偵查和委托鑒定，依法將涉案商業秘密限縮在某一范圍，這不是限制或剝奪受害者的處分權，而完全是本著尊重客觀事實、充分保護受害者、嚴厲打擊犯罪和公平公正原則，行使其法律賦予的神圣權力。即便權利人認為這一范圍限縮屬于遺漏犯罪事實，完全可以向公安機關反映說明情況，要求重新鑒定，也完全可以在后續審查起訴階段或審判階段，向檢察機關或審理法院反映。

其次，圖紙和文檔只是承載技術信息的物質實體，而不等于技術信息（非物質實體）本身，更不等于圖紙和文檔越多，其記載的“不為公眾所知悉”的技術信息（即“秘點”）也就越多，乃至與圖紙和文檔的數量等同。根據基本生活常識，不可能3萬7千多張圖紙和文檔就有3萬7千多個“不為公眾所知悉”的、能作為商業秘密受到保護的技術方案。相反，同樣根據基本生活常識，完全有可能是多張乃至數百張圖紙和文檔只是從不同視角、不同側面來描述和界定同一個技術方案。

再次，最高人民法院2020年公布的《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“商業秘密司法解釋”）第27條第1款規定：“權利人應當在一審法庭辯論結束前明確所主張的商業秘密具體內容。僅能明確部分的，人民法院對該明確的部分進行審理。”從該條文的字面含義可知，權利人必須明確的是商業秘密的具體內容（即滿足“秘密性”“價值性”“保密性”等三性要件的具體技術信息），而不是明確記錄商業秘密的物質載體。如果權利人僅僅只是拋給法院幾萬張圖紙或文檔（甚至只是提供一份幾萬張圖紙和文檔的“名稱列表”），讓法院自己去識別和查明其中包含哪些和多少具體的、應當受到保護的技術秘密，對法院而言顯然不堪重負，原告也便沒有完成最基本的舉證責任。

最后，雖然近幾年最高院知識產權法庭試圖通過所謂的“整體保護論”來糾正之前存在“以偏概全”問題的“單一秘點論”，但需要警惕的是，不能將“整體保護論”泛化理解為原告提交的物質載體（圖紙或文檔）上所有被記錄和描述的技術信息均為商業秘密，進而得出一個含混不清且數量無比龐大的保護范圍，從一個極端走向另一個極端。

“秘點”是一個行業俗稱，可能對應兩種不同的含義，而對“秘點”含義的指稱，又直接決定了“整體保護論”的內涵。眾所周知，技術信息不等于技術方案，技術信息可以僅僅是一個技術方案；也可以包含多個技術方案；更可以是一些零散信息，其中連一個完整技術方案都沒有。而所謂“技術方案”，則是指能夠獨立解決特定技術問題的技術手段。技術方案又是由若干個技術特征組成，其中包括本領域常見的共同技術特征和本領域不容易想到的區別技術特征（即“發明點”）。如果“秘點”指的是某個技術方案中的區別技術特征的話，則“單一秘點論”是指但凡該區別技術特征不具有“秘密性”，則整個技術方案也不具有“秘密性”，不能作為商業秘密受到保護。而與之對應的“整體保護論”則是指，即便某個區別技術特征“為公眾所知悉”，但如果該區別技術特征與共同技術特征的結合“不為公眾所知悉”，則該技術方案整體仍然具有“秘密性”，可以作為商業秘密受到保護。

如果“秘點”指的不是構成技術方案的區別技術特征，而是指技術方案本身，則“單一秘點論”是指僅僅把具體的、彼此獨立的技術方案識別為“秘點”，從而劃定商業秘密的保護范圍。而與之對應的“整體保護論”則是指，兩個或某幾個獨立秘點之間的連接、對應或交互關系也可能是一個新的技術方案（即一個新秘點），是能夠解決特定技術問題的技術手段，哪怕該秘點相對抽象，也不應當被忽略，從而擴寬商業秘密的保護范圍。

而“玻璃機”案二審判決雖然涉及的是第二種語境下的“整體保護論”，但卻混淆了技術信息與技術方案之概念，且沒有論證這些二審新納入進來的技術方案（數量遠超出一審判決所認定的兩個技術方案），是否真的都是一個個能夠獨立解決特定技術問題的技術手段，更沒有逐一查明這些技術方案是否都具有“秘密性”，而是僅僅依賴所謂的“日常生活經驗法則”和舉證責任的轉移，便直接倒推所有在這3萬7千多份圖紙和文檔中記載的“整體技術信息”均為原告主張保護的商業秘密。然而，該推論恐怕是站不住腳的，具體而言：

其一，根據形式邏輯，雖然整體技術信息不能因為其中包含了部分已為公眾所知悉的技術信息便直接否定整體技術信息也缺乏“秘密性”，但也不能就此得出“但凡存在部分技術信息不為公眾所知悉，則整體技術信息也同樣不為公眾所知悉”之結論。好比：A是公開信息，B是秘密信息，難道“A+B”就一定也是秘密信息嗎？難道不應當首先排除這個“＋”號不是A與B的簡單拼湊，而是A與B有機結合成一個新的技術方案，從而能夠解決特定的技術問題嗎？因為如果A與B的組合沒有產生一個新的技術方案，何來所謂的“整體技術信息”呢？何須評判其是否具有“秘密性”呢？

正如商業秘密司法解釋第4條第2款所指明的，“將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合本規定第3條規定的（即在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得），應當認定該新信息不為公眾所知悉。”換句話說，將若干已公開的信息整合后形成的新信息，其是否為一個能夠獨立解決技術問題的技術方案，以及是否具有“秘密性”，都必須經單獨舉證、單獨質證、單獨查明，而不是想當然地推論。況且，根據產品特點和行業慣例，機床類設備是將數控系統、精密主軸、機械結構設計等多個彼此獨立的技術模塊加以多樣化組合、任意化拼裝而制造出的集成化設備（很多零部件都高度依賴標準件和外購件），這些技術模塊之間并不存在環環相扣、不可拆分的整體技術方案。

而“玻璃機”二審判決除了充分論證了JDLVG600機床中的“床身加強筋”技術方案具有不為公眾所知悉的“秘密性”外（這也僅僅是一審判決已確認過的秘點1），似乎并沒有對精某公司主張保護的其他諸多有關數控機床的技術方案是否都滿足“秘密性”要件做調查取證或由雙方當事人進行舉證、質證和反證。這恐怕不僅不符合保護商業秘密實體法（包括司法解釋）的明確規定，更可能是顯著的程序適用不當。如果照該判決所言，本案涉及的“整體技術信息”就是指通過37340個數控機床圖紙和技術文檔所構建的海量技術信息數據庫，而該技術信息數據庫對應的有形產品就是每一款數控機床的話，那是不是說每一款數控機床都是一個“不為公眾所知悉”的商業秘密呢？難道數控機床產品是由精某公司在本案發生時才原創發明出來的嗎？在此之前市場上或文獻中就沒有數控機床這一產品嗎？

其二，該二審判決把技術信息和技術方案混為一談，對于同一事物，有的時候使用“技術信息”指稱，有的時候又使用“技術方案”指稱，模糊了二者的清晰邊界。這么做直接導致的一個后果便是把兩種不同含義的“整體保護論”錯誤嫁接到了一起。

具體來說，如果“整體保護論”指向的是前述第一種含義，即哪怕某技術方案中的區別技術特征不具有“秘密性”，也不能就此推導出該區別技術特征與共同技術特征相結合的整體技術方案也不具有“秘密性”，因為單一技術特征不能獨立解決某個技術問題而只能是多個技術特征有機結合成一個整體（即一個技術方案），所以必須得整體判斷、綜合評價，這個時候也確實只能使用一份現有技術文獻來和該主張保護的技術方案作對比。

然而，當在第二種語境下使用“整體保護論”時，考察的對象已不再是某個單獨的技術方案，而是兩個或多個技術方案的有機結合。而要證成該有機結合是否具有“秘密性”，就必須首先查明該“結合”本身是不是產生了一個新的、能夠獨立解決特定技術問題的技術方案，進而對其是否屬于商業秘密進行獨立的考察和評判，而不能因為只要組成該信息結合的某個技術方案具有“秘密性”，便直接推導出整個被組合起來的信息庫也同樣具有“秘密性”。此時，將多份現有技術文獻結合起來同涉案主張保護的、也是由多個技術方案有機結合形成的一個技術方案作對比，其實并不是“多對一”，而仍然是“一對一”，故并不違背公平原則。而相反，“玻璃機”案二審判決認為：“精某公司某一型號數控機床的整體技術信息在被訴侵權行為發生時未被一份單一的現有技術文獻所完整公開”，其秉持的不是正確的“一對一”，而是錯誤的“一對多”，即只能拿一個現有技術方案來否定多個技術方案（數控機床的所謂“整體技術信息”并不是多個技術方案相結合產生了一個新的、能夠獨立解決特定技術問題的技術方案，而僅僅只是多個相互獨立的技術方案在數量上的拼湊與加總）的“秘密性”，這怎么可能做到呢？

其三，“玻璃機”案二審判決認為，基于日常生活經驗法則可知，企業顯然不可能將事關自身競爭力“護城河”的機床設計方案對外進行巨細靡遺的披露，因此可以反推涉案數控機床的整體技術信息具有“秘密性”，不為公眾所知悉。然而，眾所周知，企業采取何種方式（以公開換保護的專利模式還是非公開的商業秘密模式）保護自身核心技術，取決于特定背景下成本與收益的綜合考量。雖然商業秘密模式能夠讓企業處于競爭優勢地位，但一旦泄密損失便不可挽回，故保密成本和維權成本極高。而專利模式的好處就在于，不僅沒有了保密成本，還可以大大降低維權成本，且可以通過許可他人使用來獲取廣泛收益。中國每年海量專利申請數據的事實證明，企業都不愿意公開其研發成果（哪怕是核心技術）不是什么日常生活經驗法則。據不完全統計，即便是在數控機床這一領域，中國近五年發明專利和實用新型專利的申請量分別為6萬多件和13萬多件，其中本案原告精某公司的專利申請量分別為214件和164件。

其四，“玻璃機”案二審判決認為：“創某公司和田某在本案中未提供證據充分證明，精某公司某一型號機床的設計方案在被訴侵權行為發生時已經被一份單一的現有技術文獻所完整公開。雖然所屬領域相關人員在購買、使用、維護精某公司投放市場的機床設備的過程中，不排除通過觀察、維護即可獲知部分技術信息，例如機床的結構、部件之間的連接關系以及若干部件的基本尺寸，但涉及機床的尺寸公差、形位公差……數模中的內部結構等技術信息，乃至研發過程中形成的測試報告等階段性信息，顯然不可能僅憑直接觀察、簡單拆解或反向工程即可獲得，更遑論通過某一型號的在先銷售機床推知同一系列迭代升級、在后投放市場的新型機床的整體技術信息。”

這段論述涉及“秘密性”要件的舉證責任應當由誰承擔的問題，本文第二節將有詳細探討。此處只想重申的一點是，“秘密性”的評判對象是一個個獨立的技術方案，而不是圍繞數控機床研發、測試、制造和使用等諸多環節的所有信息（包括文字、數值、圖形等等），因為并不是每條信息都對應一個獨立的技術方案（即能夠獨立解決特定技術問題），故應當首先由權利人明確其主張保護的一個個具體技術方案到底是什么，再由法院逐一查明和評判每個具體技術方案是否滿足“秘密性”要求，而不能一股腦地認為被3萬多張圖紙和文檔中所記載的全部信息都屬于技術方案，并且還組合形成了一個所謂的數控機床“整體技術信息”，只要其中某個或某些信息不為公眾所知悉（不能僅憑直接觀察、簡單拆解或反向工程即可獲得），便可推導出“整體技術信息”具有秘密性。

其五，“玻璃機”案二審判決還犯了一個商業秘密保護規則的常識性錯誤，即即便某個技術方案能夠通過反向工程推演獲悉，也不能就此認為該技術方案缺乏“秘密性”。因為所謂反向工程的實施主體是所屬領域的技術專家，而“秘密性”的評判主體和評判標準則為本領域的相關人員。也就是說，如果本領域相關人員通過直接觀察和簡單拆解便可獲悉某上市產品中的技術方案，的確可以就此認定該技術方案缺乏“秘密性”。但即便一個企業通過組織技術專家，運用拆解、檢測、實驗等復雜技術手段和專業知識技能，反向推導出某上市產品中的技術方案，也不能就此認定該技術方案“為公眾所知悉”。故“反向工程”的前提是該技術方案已經具有“秘密性”，不為公眾所知悉，其只能作為被訴侵權人未實施侵犯商業秘密法定行為的抗辯理由，而不是技術方案是否具有“秘密性”，是否屬于商業秘密的判斷標準。

其六，這樣的法律誤讀又再次出現在“玻璃機”案二審判決對精某公司主張保護的所謂數控機床“整體技術信息”滿足秘密性法定要求的最后一段論述中，即二審法院認為：“所屬領域相關人員基于JDLVG600機床是JDLVG400機床迭代升級版這一事實，亦不難推知該兩款機床的設計方案不可能完全相同……進而不能僅基于與JDLVG600機床屬于同一系列的JDLVG400機床已在先上市銷售這一事實，便徑行得出在后投放市場的JDLVG600機床的技術方案在被訴侵權行為發生時必然為所屬領域相關人員所普遍知悉和容易獲得的判斷結論。”

但眾所周知，比較兩款產品是否完全相同或實質上相同，是在確認原告主張保護的技術方案屬于商業秘密之后的侵權比對事項，而不是用來判斷該技術方案是否具有非公知性，是否屬于商業秘密的評判理由。換句話說，即便原告主張保護的、推向市場的新款產品與其迭代升級之前的舊款產品存在顯著區別和不同，也不能就此得出該不同點必然具有秘密性，不為公眾所知悉。因為新舊兩款產品之所以不同，完全可能是由兩種不同的原因造成的。一種原因是新款產品在舊款產品的同一技術方案中引入了新的、非顯而易見的區別技術特征，這時可以合理推定該改進后的技術方案具有“秘密性”。但另一種原因則是，相比舊款產品，新款產品雖然增加了一個或多個新的技術方案，但這些技術方案卻是已經公開的、為公眾所知的技術方案，新款產品只是把這些已知技術方案疊加進來，從而產生與舊款產品不同的或更好的功能或效果。因此，不能僅僅因為新款產品與舊款產品不同，而斷然推定新款產品中的技術方案便一定具有秘密性，不為公眾所知悉。

申言之，“玻璃機”案二審判決之所以在確認原告主張保護的技術秘密的內容和范圍上犯了上述諸多錯誤，根本原因就在于，其沒有真正理解商業秘密保護的是一個個能夠獨立解決特定技術問題的技術方案（故要對每一個獨立的技術方案進行“秘密性”“價值性”和“保密性”的三性評判），而不是各種碎片化的技術信息，更不是這些碎片化信息拼湊起來的所謂“整體技術信息”，進而混淆和誤解了兩種不同含義的“整體保護論”。同時，二審判決恐怕也沒有嚴格適用法律，乃至違反了法定訴訟程序，沒有要求原告就其主張保護的技術方案是否滿足商業秘密法定要件進行充分舉證，而是使用諸多不合理的推導方法（公安機關限制了受害者的處分權、錯誤的“一對多”對比要求、站不住腳的所謂“日常生活經驗法則”、不當移轉舉證責任、新款產品必然具有“秘密性”以及各種邏輯不嚴謹、概念相混用等等）得出了一個經不起推敲的倉促結論而已。

二、舉證責任的分配不應背離法律的明文規定

“玻璃機”案二審判決在兩個關鍵事實認定上考慮了舉證責任的分配問題（包括證明標準及舉證責任的移轉），即（1）精某公司主張保護的技術信息是否具有“秘密性”；（2）創某公司是否存在侵犯涉案商業秘密的行為。但令人遺憾的是，恰恰是由于采用了錯誤的舉證責任分配規則，所以才導致對這兩個關鍵事實沒能認定清楚。

首先，一審法院根據之前刑事案件中公安機關委托的鑒定機構出具的鑒定意見，只認可了秘點1和秘點2屬于“不為公眾所知悉”的技術信息。而二審判決則基于前述錯誤的“整體保護論”和諸多不合理的推導思路，便直接得出由3萬7千多張圖紙和文檔所記載的全部技術信息均屬于商業秘密的保護范圍，其中就包括錯誤的舉證責任的分配——“創某公司和田某在本案中也未提供證據充分證明，精某公司某一型號機床的設計方案在被訴侵權行為發生時已被一份單一的現有技術文獻所完整公開。”

但2019年版《反不正當競爭法》第32條第1款明確規定，“商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。”而最高院知識產權法庭也在之前的判決中強調指出：“商業秘密權利人起訴他人侵犯其技術秘密的，應當對其所稱技術秘密符合法定條件（秘密性、價值性和保密性）及被訴侵權人采取不正當手段等事實負初步舉證責任。”暫且不論這里的初步證據是否應當包括由權利人提供專業鑒定機構出具的鑒定意見（在刑事立案審查階段，公安機關往往會要求報案人提供非公知性鑒定或檢索報告），即便根據前述商業秘密司法解釋第27條第1款的規定，也應當由權利人在一審時明確其主張保護的商業秘密之具體內容（即一個個獨立的技術方案），而不能一股腦地認為圖紙和文檔上所記載的全部信息就是商業秘密的“具體內容”。

因為只有首先厘清主張保護的一個個具體、獨立的技術方案，被訴侵權人才可能有針對性地提供證據來否定這些技術方案不符合商業秘密的法定要件。然而，“玻璃機”案二審判決卻采用錯誤的“整體保護論”，將3萬7千多張圖紙和文檔中所有被記載的信息全部推定為具有非公知性的商業秘密，甚至在庭審階段都沒有要求精某公司提供這3萬7千多張圖紙和文檔（僅僅只提供了這些圖紙和文檔的“名稱列表”），便直接以錯誤的“一對多”比對法判定被訴侵權人未完成舉證責任。這么做顯然是值得商榷的。

其次，一審判決認為，基于相關證據可以推定，創某公司應當知道田某提供的系其以不正當手段獲得的精某公司技術秘密。然而，二審判決則認為，根據在案證據和已查明的事實，能夠合理得出如下認定結論：對田某攜帶從精某公司竊取的相關機密資料入職創某公司并利用這些機密資料為公司提供服務一事，創某公司顯然明知。創某公司以“田某在刑事偵查程序中供述稱其并未將所竊取的精某公司圖紙和技術文檔披露給創某公司”為由，否認對田某竊取精某公司涉案技術秘密一事知情，缺乏說服力。相較于一審判決，二審判決的推論有欠妥當。

所謂“明知”，即肯定知道、明確知道，故必須以確鑿的直接證據證明行為人在何時何地以何種方式獲取了相關信息。而所謂“應知”，即沒有確鑿的直接證據證明，而只是借助間接證據并結合高度蓋然性的證明標準推定行為人很可能獲取了相關信息。而從“玻璃機”案兩審法院查明的事實來看，并沒有確鑿的直接證據（都是些間接證據，如田某從精某公司離職后很快便入職創某公司；田某化名“仝欣”參與創某公司的機床研發；經田某同意，創某公司申請機床結構的實用新型專利）來證明創某公司明知田某系以竊取方式獲得的技術秘密。而按照生活常理，公司對想聘用的員工（特別是研發人員）通常都會做盡職調查，應聘人員也不太可能將自己竊取了前東家商業秘密的事實告知新聘用公司。不僅如此，田某在刑事偵查階段也如實供認其并沒有把自己竊取的3萬多張技術圖紙提供給創某公司，而只是自己照著機械圖紙的內容重新繪圖，有些地方為了適合創某公司機床的要求還做了改動，再交給生產部門進行生產（這些都記載在二審判決事實查明部分）。故二審法院認定創某公司獲取和使用涉案技術秘密，其主觀狀態為“明知”，恐怕難以成立。

最后，2019年版《反不正當競爭法》第32條第2款明確規定：“商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：（一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同。”換言之，應當首先由原告提供初步證據證明被訴侵權人所使用的技術信息與自己主張保護的商業秘密構成“實質上相同”，完成這一舉證責任后，才會發生舉證責任的移轉，即再由被訴侵權人舉證證明其不存在侵犯商業秘密的行為。

很顯然，“玻璃機”案一審判決堅持了該法定的舉證責任分配規則，即精某公司提供的被控侵權產品的相關證據無法實現將被控侵權產品與秘點2進行對比，故關于被控侵權產品與秘點2的同一性的主張證據不足，而僅支持了創某公司非法獲取并使用了秘點1的技術方案之事實主張。而二審判決卻認為被竊取的3萬多張圖紙和文檔中所記載的整體技術信息均屬于精某公司的商業秘密，即便精某公司未向法院提供這3萬多張圖紙和文檔的具體內容，更沒有舉證證明創某公司所使用的技術信息與其主張保護的“整體技術信息”構成實質上相同，也不妨礙舉證責任“跨越式”移轉，即直接由創某公司提供被訴侵權產品的完整設計圖紙，進而證明這些產品均是由自己獨立研發的，如果該事實創某公司證明不了，則由其承擔舉證不能的不利后果，也即反推創某公司不當獲取和使用了涉案商業秘密——這么做顯然不符合法律的明確規定，背離了立法者的規范意旨。

三、準確識別技術貢獻率是確定損害賠償額的關鍵

在計算侵權損害賠償額時，一審法院綜合考慮機床床身于整個機床的價值占比，創某公司因獲取精某公司技術秘密而節省的研發成本等因素確定涉案技術秘密對整個侵權產品的利潤貢獻度為15%。而二審法院則認為，當侵權產品被確定是整體性使用權利人技術秘密的產物，且如不使用該技術秘密便難以在短期內生產出相關侵權產品，則該技術秘密對于侵權產品價值的技術貢獻率可推定為100%。管見認為，二審判決這樣的推定有欠妥當。

第一，很顯然，“玻璃機”案二審判決參考了之前最高人民法院推出的指導性案例——“香蘭素”案所確定的100%技術貢獻率之見解。但是，“香蘭素”案涉及的是制備合成香料的整體工藝流程，覆蓋反應、分離、原料循環利用等多個環節，這些環節前后呼應、彼此關聯，缺少其中任何一環，恐怕都無法解決特定技術問題，實現產品價值。而“玻璃機”案涉及的機床類產品，則是將數控系統、精密主軸、機械結構、零部件設計等多個彼此獨立的技術模塊加以多樣化組合、任意化拼裝而制造出的集成化設備，這些技術模塊之間并不存在像化學品制備工藝流程那樣環環相扣、不可拆分的整體技術方案，故無法類推適用“香蘭素”案所確立的裁判規則。

第二，正如前文所述，“玻璃機”案一審判決確認秘點1和秘點2等兩個技術方案具有非公知性，主要是根據公安機關委托的鑒定機構出具的專業鑒定意見，并通過正確適用舉證責任的分配規則，最終認定創某公司僅使用了其中的秘點1“床身加強筋”技術方案，所以才有了涉案技術秘密對整個侵權產品的貢獻度僅為15%的結論。而二審判決認為3萬7千多張圖紙和文檔所記載的全部信息均屬于需要保護的商業秘密，則完全是基于對“整體保護論”的錯誤理解，并采用諸多不合理的推導思路所得出的倉促結論。“皮之不存毛將焉附”，既然對涉案商業秘密的范圍界定難謂科學、正確，其100%技術貢獻率的推論也便無法成立。

實際上，二審判決此處又新增加了一種不合理的推導邏輯，即只要侵權人難以在短期內生產出相關侵權產品，便可以得出其使用的技術秘密對整個侵權產品的利潤貢獻率為100%。但試想，如果被侵犯的技術秘密僅僅只是某個零部件（如“床身加強筋”）的制造方法，而該零部件制造不出來，不也是整個產品無法在短期內生產出來嗎？那是不是說任何零部件對整個產品的技術貢獻率或利潤貢獻率都是100%呢？

第三，退一萬步講，即便認為涉案商業秘密就是精某公司設計和制造多款數控機床的海量信息數據庫，且創某公司也正是通過調用這些海量信息數據庫才制造出被控侵權產品，也無法就此得出其對產品獲利的貢獻率為100%。因為基于商業慣例和生活常識可知，一個產品之所以能夠賣出去、能夠有利潤，取決于技術貢獻、品牌溢價、渠道建設、勞動力成本、定制化能力和公平競爭環境等眾多因素，特別是在產品高度異質化的數控機床領域，并不存在“產品設計和制造方案即全部價值”這一市場定律。

從舉證責任分配的角度來看，商業秘密司法解釋第24條明確規定：“權利人已經提供侵權人因侵權所獲得的利益的初步證據，但與侵犯商業秘密行為相關的賬簿、資料由侵權人掌握的，人民法院可以根據權利人的申請，責令侵權人提供該賬簿、資料。”恰如研究者所言，技術貢獻率作為賠償核算的關鍵要素，權利人理應對此承擔初步的舉證或說明責任。若因推定100%貢獻率而豁免權利人的該項義務，將舉證責任過度轉嫁至被控方，會打破訴訟雙方的舉證平衡，與司法解釋的立法初衷存在偏差。

概言之，之所以應當以侵權人所使用的商業秘密對侵權產品的技術貢獻率來計算侵權獲利，進而最終確定損害賠償額，乃至作為懲罰性賠償的計算基數，其法理根源就在于，這是對民法填平原則的堅持和對因果關系要件的證成。也即是說，應當以“填平原則”和“是否存在直接因果關系”來合理、精準確定涉案商業秘密的技術貢獻率。僅從法條的字面含義也可知，以侵權獲利（或稱“侵權違法所得”）作為損害賠償計算依據的前提是——必須是“因侵權”所獲得的收益，即該獲利必須與本案被控實施的侵權行為之間具有直接的因果關系，不能將侵權人正常、合法的經營收入或與本案無關的其他侵權行為的獲利統統歸入涉案的侵權違法所得。

四、不應當突破和濫用懲罰性賠償制度

“玻璃機”案一、二審判決均認為田某和創某公司的共同侵權行為滿足主觀惡意和情節嚴重要件，故都適用了懲罰性賠償（一審將懲罰性賠償的倍數確定為五倍，最終判賠額1千2百多萬元；二審則確定為三倍，最終判賠額近3.8億元）。本文認為，是否適用懲罰性賠償，仍然需要從事實、規范、法理和邏輯等多個角度進行深入思考。

首先，雖然田某和創某公司可能構成共同侵權，但二者無論是主觀心理狀態還是所實施的具體侵權行為，均存在顯著差異，應當進行分別認定和單獨評價——田某雖然竊取了精某公司的技術秘密，但卻并未直接將其提供給創某公司，而只是自己照著機械圖紙的內容重新繪圖，有些地方為了適合創某公司機床的要求還做了改動，再交給生產部門進行生產（這都記載在二審判決事實查明部分）；而創某公司雖然間接獲得并使用了相關技術秘密，但并未教唆、引誘或幫助田某竊取精某公司的技術秘密，其只是未盡到合理的注意義務和必要的審核義務，所以一審判決僅是基于相關證據推定，創某公司“應當知道”田某提供的系其以不正當手段獲得的精某公司技術秘密。在“干法脫硫”案中，二審法院（同為最高院知識產權法庭）明確指出，可根據侵權行為的不同，判令主觀惡意明顯、侵權情節惡劣、侵權后果嚴重的侵權人承擔懲罰性賠償，其他共同侵權人在補償性賠償范圍內承擔連帶責任。

其次，退一萬步講，即便如二審判決所言，創某公司對田某攜帶從精某公司竊取的相關機密資料入職并利用這些機密資料為公司提供服務一事屬于“明知”，但“明知”也不等于其“故意”實施了侵犯商業秘密的行為，更不等于適用懲罰性賠償的主觀要件——惡意。因為“故意”只能是一種比“明知”的可責性更重的主觀心態或目的意圖，即故意是指“從無到有”“積極促成”侵權結果的發生，而“明知”則是指共同侵權人B（間接獲得并使用他人技術秘密的公司）雖然知道共同侵權人A（竊取原單位技術秘密并跳槽到B公司的員工）利用這些機密資料為自己提供服務，但對于該侵權行為只是持一種“消極懈怠不作為”的主觀心態，而不是“從無到有”“積極促成”侵權結果的發生與擴大。

2021年最高人民法院頒布的《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱“懲罰性賠償司法解釋”）第1條第2款規定：“本解釋所稱故意，包括商標法第63條第1款和反不正當競爭法第17條第3款規定的惡意。”這里有個語義解釋問題，即是應當把“故意”的認定標準抬高到“惡意”，還是應當把“惡意”的認定標準降格為“故意”？答案很明顯——只能是前一種解釋。原因在于：無論是《商標法》還是《反不正當競爭法》，其相關條文有的使用“惡意”，有的使用“故意”，說明立法者并不認為“惡意”等同于“故意”，而是認為“惡意”是比“故意”程度更深重、更具可責性的主觀心理，否則就應當統一都使用“故意”。特別值得一提的是，“玻璃機”案二審判決所言的“明顯故意”也是“故意”，只是比“一般故意”更易被發現而已，而不是比“一般故意”程度更深重的“惡意”。故此，只能將“懲罰性賠償司法解釋”第一條中的“故意”之認定標準抬高到“惡意”程度而不能倒過來，因為最高人民法院無權通過司法解釋來改變甚至顛覆法律的明確規定及其背后所體現的立法者態度。

再次，2019年版《反不正當競爭法》第17條第3條明確規定：“經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。”也就是說，這里的“惡意”僅僅指“實施侵犯商業秘密行為”所體現出的惡意，而不包括對涉嫌侵權人實施其他行為主觀狀態的評判，甚至也不包括該法修正（2019年4月23日）之前該侵權人實施侵犯涉案商業秘密行為主觀狀態的評判——法不溯及既往的應然之義。

而在“玻璃機”案中，二審判決認定創某公司滿足適用懲罰性賠償“主觀惡意”要件所采信的證據及理由，要么不符合客觀事實（如對涉嫌侵權產品繼續進行展示、宣傳來自第三方網站而非創某公司的官網；B-550E和B-400E兩款機床是田某被公安機關帶走后創某公司開發的新產品，沒有任何證據證明這兩款機床上有什么結構侵權；行業內對高光機和玻璃機的區分本來就沒有那么清楚，合適主軸轉速的高光機可以直接用于玻璃加工，而非創某公司刻意混淆視聽、暗度陳倉；以模組方式將零部件銷售給鴻某公司，是為了滿足其定制化需求，而不是為了“化整為零”規避侵權；而一些送貨單上有手寫型號編碼，也是工廠內部的常見現象，因為送貨單有時采用空白模板，有時是因為更正或補充，而非故意篡改證據）；要么頂多是干擾法院查明相關事實的不誠信訴訟行為（如創某公司將可用于證明獨立研發和作侵權比對的涉嫌侵權產品的設計圖紙全部銷毀），可采用其他手段加以懲戒和規制，而非法律明文規定的“實施侵犯商業秘密行為”所體現出的“惡意”；要么只能算作在2019年修正《反不正當競爭法》增加懲罰性賠償制度之前，因實施侵犯商業秘密行為所體現出的主觀過錯——“應當知道”或“明知”田某向自己提供的設計圖紙可能涉嫌侵犯前東家商業秘密而仍然將其用于新產品研發和制造。

最后，關于適用懲罰性賠償的另一個要件——情節嚴重，由于“玻璃機”案二審判決幾乎是基于上述認定是否存在“主觀惡意”的同一套證據及理由，故此處不再重復評價。另外值得探究的兩點是：

第一，二審判決所認定的本案侵權情節嚴重情形，恐怕都不屬于“懲罰性賠償司法解釋”第4條所列舉的“重復侵權”“以侵權為業”等法定情形。即便是創某公司拿著涉嫌侵犯精某公司商業秘密的技術方案去申請專利，恐怕也不構成“情節嚴重”，因為眾所周知，申請專利雖然可能使技術方案被社會公眾所知悉，但仍然可以因通過實質性審查而獲得獨占性保護，這個時候商業秘密權利人完全可以主張專利權屬（事實上精某公司已經發起了這類訴訟），故并不屬于損失難以挽回的嚴重情形（如將技術秘密徹底、無償向社會公開）。

第二，二審判決認為，“自2006年8月7日至2021年12月31日，精某公司僅在‘玻璃磨削機床’一個項目上投入的研發成本即高達362851700元。田某、創某公司相當于近乎‘零成本’的代價，攫取了精某公司歷時15年、投入數億元研發成本形成、包含大量技術秘密且事關精某公司核心競爭力之‘玻璃磨削機床技術’這一重要無形資產，進一步凸顯田某、創某公司侵權情節之重、主觀過錯之深。”該見解值得商榷，因為：

（1）正如前文所指出的，并不存在一個所謂“玻璃磨削機床技術”這樣一種概括性的、整體性的技術，二審判決是基于諸多不合理的推導邏輯，而不是基于事實查明和專業鑒定，人為建構了一個“整體技術信息”概念，故不能說創某公司攫取了精某公司十多年積累的所有智力成果。

（2）研發成本不能等同于侵權損失。侵權損失看的是因侵權行為的存在而導致權利人載有涉案技術秘密的產品的市場銷量的下降。而眾所周知，產品市場營收并不必然高于其研發成本，很多產品的銷售獲利都填補不了當初的研發成本，更何況本案所提及的產品研發成本只是精某公司單方的證詞，并沒有經過質證和事實查明。退一步講，既然本案精某公司主張其產品獲利超出研發成本，而創某公司涉嫌侵權產品的銷售又直接導致“正品”的營收減損，那為什么審理法院不直接以該研發成本來計算權利人的損失呢？

（3）最后也是最關鍵的，是否選擇通過商業秘密來保護其智力成果，企業要權衡利弊、自擔風險。如果僅在一個侵權案件中權利人就可以彌補其商業秘密被泄露所帶來的所有難以挽回的損失，甚至還能獲得高出全部損失好幾倍的懲罰性賠償金，這必然會誘導所有企業和個人都不會把自己的發明創造通過申請專利的方式來獲得均衡保護，而無人申請專利的嚴重后果便是社會公眾難以獲悉前沿科技信息，進而導致海量的重復研發成本和一個國家創新速度、創新能力的大幅下降。

正如研究者所言，懲罰性賠償的正當性在于降低交易成本，將侵權人重新拉回到許可使用的談判桌前，而非罰得侵權人傾家蕩產。任何制度都有成本，過松的認定標準和過高的賠償金額，都會抬高懲罰性賠償制度的成本，造成誘導權利人濫用訴權、抑制邊際合法行為（即累積式創新）、降低待決案件的資源配置效率等諸多惡果，從而抵銷遏制侵權行為所帶來的收益，理應高度警惕和審慎適用。

結 語

司法機關試圖借助個案來展示一些創新性裁判見解，本無可厚非，但種種跡象表明，至少“玻璃機”案不是一個好的選擇，它恐怕不僅不能為今后類案審判樹立典范和權威，反而可能向社會和產業傳遞錯誤且危險的信號——可以不經事實查明、專業鑒定和交叉質證，而直接通過一些不合理的方法推導出涉案商業秘密的保護范圍；《反不正當競爭法》新規直接免除了商業秘密權利人的舉證責任，而非只是緩解了權利人的舉證負擔或相應降低了證明標準；可以不考慮行業特點、商業慣例和案件事實，而直接推斷涉案商業秘密對侵權產品獲利的技術貢獻率為100%；對懲罰性賠償適用要件的考量，可以訴諸一種過于寬松和模糊的評價標準乃至情緒化的解讀，而非理性的判斷和辯證的分析。

任何法律制度都是協調各種權利或利益的平衡機制，商業秘密保護規則同樣如此。正如最高人民法院副院長陶凱元大法官所指出的：“知識產權制度的核心是處理好創新者與模仿者的關系、私權保護與公共利益的關系、國內保護與國際協調的關系。處理這三對關系的基本原則，是在激勵創新與促進知識傳播之間尋求動態平衡。這是知識產權制度的‘道’，無論技術如何變革、形勢如何變化，這個‘道’不會改變。要深入研究這一規律，準確把握保護的邊界和限度，既要防止保護不足，也要警惕保護過度。”

換句話說，依法保護、嚴格保護，不等于一味保護、過度保護，判賠數額與保護強度不能是簡單的正比例關系，即判賠額越高不等于保護水平就越高。因為超越合理限度的保護，不僅會誘導權利人通過濫訴來獲取遠遠超出商業秘密真實價值的高昂判賠和不當得利，還會沉痛打擊專業人才的自由流動和后續研發的創新動力，甚至助長掌握智力成果的企業和個人不愿意通過申請專利來換取均衡保護，進而架空專利制度、嚴重阻礙技術信息的及時公開和交流利用，于公于私都是極為不可取的。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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