建設工程合同糾紛審判實務問答（二十八問）

034. 發包人未在約定期限對結算文件提異議，但后續已協商確認部分造價，能否按報送的結算文件結算？

答：不予支持。適用“逾期未答復視為認可結算文件”條款有嚴格條件，需合同明確約定且發包人確未答復。若雙方后續已就工程價款進行實質性審價與協商，甚至對部分價款達成一致，該行為可視為對原“視同認可”約定的變更，應依協商情況確定工程款。

035. 建設工程債權轉讓后，受讓人是否享有優先受償權？

答：傾向認為享有。優先受償權是法定擔保物權，具有追及效力，旨在擔保工程款支付。債權轉讓后，受讓人取得工程款債權，應享有優先受償權。這有利于工程債權的流轉，間接促進承包人及建筑工人獲償。

036. 建設工程優先受償權的行使范圍是否包括裝飾裝修工程？

答：包括。依據相關行政法規及司法解釋，裝飾裝修工程屬于建設工程范疇。享有優先受償權的承包人可在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍內優先受償，但發包人非建筑物所有權人或承包人與所有權人無合同關系的除外。

037. 建設工程施工合同無效，以其為基礎簽訂的以房抵工程款協議是否無效？

答：不應當然無效。以房抵債協議是對既存債權債務的清理，具有相對獨立性。根據《民法典》精神，合同無效不影響結算和清理條款的效力。只要工程質量合格，發包人支付工程款的義務仍存在，以房抵債協議效力不受施工合同無效影響。

038.沒有資質的實際施工人借用有資質企業名義投標中標，相關合同效力及工程款主張如何認定？
答：均無效。無資質實際施工人借用資質投標中標，發包人與承包人、承包人與實際施工人簽訂的合同均違反法律強制性規定無效。出借資質的承包人未實際施工，其以施工主體向發包人主張工程款的，法院不予支持。

039. 承包人未經訴訟直接向執行機構主張建設工程優先權，執行機構如何處理？

答：分兩種情況處理：1. 若被執行人對工程款金額無異議，且經審查合同等材料合法有效，亦無惡意串通情形的，應準許優先受償。2. 若被執行人有異議，應告知承包人另行訴訟，分配程序需待訴訟結果確定后方可繼續。優先受償權覆蓋的具體金額原則上應由審判或仲裁機構確定。

040. 建設工程優先受償權的行使是否受合同效力的影響？

答：不影響。優先受償權是法定權利，其設立目的是保護建筑工人等勞動者利益。只要建設工程質量合格，承包人即可請求就其承建工程的價款優先受償。合同無效，不影響優先受償權的行使。

041. 建設工程優先受償權的行使是否以工程竣工為條件？

答：不以工程竣工為條件。法律及司法解釋未將“工程竣工”作為前提。根據規定，未竣工的建設工程只要質量合格，承包人就其承建工程部分的價款享有優先受償權。

042. 建設用地使用權是否為建設工程優先受償權的客體？

答：不是。建設工程優先受償權針對的是承包人物化在建設工程中的材料和勞動力形成的價值。其客體是建設工程本身，而非其附著的建設用地使用權。實行“房地一體”拍賣時，承包人僅就工程折價或拍賣價款優先受償，不及于土地使用權價值。

043. 施工合同無效下是否享有優先受償權？工程未如期竣工，優先權行使期間如何起算？

答：施工合同無效，不影響承包人行使優先受償權，條件仍是工程質量合格且工程款數額確定。行使優先受償權的最長法定期限為18個月，自發包人“應當給付建設工程價款之日”起算。具體起算時點：（1）合同有約定的從約定；（2）合同無約定或不明，且工程未交付、價款未結算的，以起訴日為準；（3）合同解除的，從解除日或約定結算付款日起算。

044. 實際竣工日期能否作為優先受償權除斥期間的起算點？

答：不能。司法解釋明確規定行使期限應自“發包人應當給付建設工程價款之日起算”，而非竣工之日。這避免了因結算周期過長導致承包人權利在付款期限屆滿前即已喪失的不公情形。

045. 享有優先權保護的建筑工程價款范圍如何界定？

答：范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。包括：人工費、材料費、施工機具使用費等直接成本，企業管理費等間接成本，合理利潤以及稅金。逾期支付工程款的利息、違約金、損害賠償金等，不屬于優先受償范圍。

046. 建設工程施工合同與承攬合同的區別是什么？

答：主要區別：（1）主體要求不同：建設工程合同對發包人與承包人（需具相應資質）均有要求；承攬合同無此嚴格限制。（2）受行政制約不同：建設工程合同受公權力嚴格管理（如規劃許可）；承攬合同以意思自治為主。（3）合同形式不同：建設工程合同必須采用書面形式；承攬合同可為口頭或書面。（4）工作交由第三人完成的程序與責任不同：建設工程主體結構必須由承包人自行完成，分包需發包人同意，分包人就工作成果與總包人向發包人承擔連帶責任；承攬人可將輔助工作交第三人完成無需同意，但主要工作交第三人完成需定作人同意，次承攬人向承攬人負責。

047. 工程轉包與專業分包有何區別？

答：主要區別：（1）合同主體與關系不同：轉包是合同權利義務的概括轉移，轉讓人退出合同關系；專業分包中，總包人不脫離原合同關系。（2）法律性質不同：轉包是法律明確禁止的違法行為；依法進行的專業分包合法有效。（3）承包人地位不同：專業分包中總包人獨立完成主體工程并進行管理；轉包中，轉包人常只收取管理費，不參與技術和管理。

048. 勞務分包與專業分包有何區別？

答：主要區別：（1）合同標的/內容不同：專業分包指向工程的非主體、非關鍵部分；勞務分包僅指向勞務作業。（2）責任承擔不同：專業分包人就工作成果與分包人向發包人承擔連帶責任；勞務分包人對工程質量向合同相對方承擔合格責任。（3）程序要求不同：專業分包需按約或經發包人同意；勞務分包是合同雙方關系，無需發包人同意。（4）結算性質不同：專業分包結算的是工程款（含直接費、間接費、利潤、稅金）；勞務分包結算的是人工費及相應管理費。

049. 一方提出造價數額，另一方不認可又不申請鑒定，工程造價如何認定？

答：需根據舉證責任分配處理。若承包人提出具體數額，發包人不認可又不申請鑒定，可按承包人提出的數額認定。若發包人提出具體數額，承包人不認可又不申請鑒定，可按發包人認可的金額認定。應避免簡單駁回承包人訴請。雙方都提數額又不鑒定的，按“誰主張，誰舉證”原則確定舉證不利后果承擔方。

050. 未取得建設工程規劃許可證等手續，施工合同的效力如何？

答：原則上無效。但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的，合同有效。若發包人能夠辦理而未辦理，并以未辦理手續為由請求確認合同無效的，人民法院不予支持。

051. 因違反招投標法而無效的建設工程施工合同，其履行過程中達成的結算協議是否必然無效？

答：不一定。需分析結算協議性質。若補充協議內容屬于對既存債權債務的清理，則具有相對獨立性，根據《民法典》關于合同權利義務終止不影響結算和清理條款效力的精神，不因主合同無效而必然無效。

052. 發包人能否以承包人未開具發票為由拒付工程款？

答：一般不能。支付工程款與開具發票是不同性質的義務，前者是合同主要義務，后者非對價義務。先履行抗辯權適用于對等義務。除非合同中明確約定“不及時開具發票，另一方有權拒付工程款”，否則發包人不能以承包人未開發票為由行使先履行抗辯權拒付工程款。

053. 因工程重大變更導致結算不能一致，是否應參照簽訂原合同時的定額或清單計價？

答：基本原則是尊重合同約定。若合同對工程變更如何計價有明確約定且可適用，應按約定結算。只有當合同無約定、約定不明，或變更部分性質、標準不宜適用原約定計價方法時，方可參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或計價標準結算。

054. 工程造價鑒定取費標準變化，是否仍按原合同下浮率對鑒定結果下浮？

答：不應再按下浮。下浮率與原合同約定的取費標準直接相關，互為計價基礎。鑒定時采用了新的取費標準，原下浮率即失去了計價基礎。對工程造價下浮屬于對承包人可得利益的減讓，需經承包人明確同意。在取費標準變更導致計價基礎變化后，是否下浮及下浮率需當事人另行協商一致。

055. 監理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結算依據？

答：一般不發生直接結算的簽證效力。監理工程師的簽認是書證，但無法律或行政法規賦予其簽認工程決算的法定職責。除非施工合同明確約定監理工程師有此權限，或交易慣例構成表見代理，否則不能僅憑監理簽認的月報表作為結算依據。

056. 存在“黑白合同”，判斷結算依據時是否需考慮“白合同”效力？

答：是。以“白合同”（中標合同）作為結算依據，隱含前提是“白合同”有效。若“白合同”也無效，但建設工程質量合格，當事人可請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償。實際履行合同難以確定的，參照最后簽訂的合同。

057. 補充合同中關于糾紛解決方式的變更約定是否有效？

答：有效。糾紛解決方式（如仲裁或訴訟）的變更，不屬于對工程范圍、工期、質量、價款等合同實質性內容的變更。根據合同自由原則，當事人協商一致變更爭議解決方式，該約定有效。

058. 招標文件約定質量標準為合格，中標后另行約定未獲“魯班獎”則不退還履約保證金，是否有效？

答：無效。該約定將工程質量標準從“合格”提高至行業最高獎“魯班獎”，構成了對中標合同“工程質量”這一實質性內容的變更，違反了《招標投標法》禁止訂立背離合同實質性內容協議的規定。

059. 僅就欠付工程款約定了違約金，承包人還能否主張利息？

答：不能。發包人欠付工程款，應承擔違約責任。若合同僅約定了支付違約金，則該違約金即為承擔賠償責任的方式，承包人無權在違約金之外再主張欠付工程款的利息。除非合同明確約定發包人除支付利息外還需承擔其他違約責任。

060. 工程結算后簽訂的《還款協議書》糾紛，是否適用施工主合同的仲裁條款？

答：適用。仲裁條款具有獨立性。《還款協議書》是對主合同結算結果的確認和履行安排，性質上屬于主合同的補充協議，與主合同構成整體。主合同的仲裁條款效力應及于因履行《還款協議書》發生的糾紛。

061. 必須招標的項目，在履行招標程序前簽訂施工合同，效力如何？

答：無效。該行為屬于“必須進行招標而未招標”的情形，嚴重違反《招標投標法》的強制性規定。根據相關司法解釋，此類建設工程施工合同應認定為無效。

文章來源：最高人民法院民一庭主編的《民事審判實務問答》（2021年5月出版）

編輯：北京和銘律師事務所