回歸本源之二：禁令與許可

專家點評：一群競爭者公司一起制定標準，就像一起修路，本身就很敏感——因為他們是競爭對手。之所以被允許，是因為滿足三點：路修得好（技術有用） 、大家都能用（廣泛采用） 以及不被人拿來設卡收費、排擠別人（不傷害競爭）。有法院認為：多發禁令，可以逼企業乖乖付“過路費”（拿許可）。但作者反對這一邏輯：修路的目的不是為了收過路費。并且標準制定的目標，從來不是讓專利更容易收費。
德國聯邦最高法院在 VoiceAge EVS v. HMD 一案中，為支持給予禁令救濟所提出的理由之一，是其認定禁令對于促使實施者達成許可是必要的。但SEP許可并不是標準制定的目標。我再強調一遍——SEP許可并不是標準制定的目標。參與標準制定者所進行的SEP許可之所以被容忍，僅僅是因為人們認為它有助于實現標準制定的某些目標。但我們不應忽視標準制定的其他目標以及競爭法的要求。現在是時候回到德國法院所忽略的那些基本原則（參見此前文章 *Back to Basics – An Overview of Competition Law, Standard Development and Standard Setting*）。
標準制定涉及一群競爭者——通常既包括橫向競爭者，也包括縱向競爭者——共同協作開發技術。對于全球最重要的各類標準而言，這一競爭者群體幾乎總是由相關領域中許多最大的公司構成。即便不考慮專利可能帶來的市場力量，這些競爭者整體上通常也在相關技術市場中占據支配地位（而其中一些成員往往從個體角度來看也具有市場支配地位）。當這樣一個具有集體市場支配地位的競爭者群體聯合開發新技術時，顯然會引發競爭法方面的擔憂。
然而，在以恰當的方式進行標準制定和專利許可并配有合理保障機制的前提下，標準制定通常會得到競爭法執法機構的“豁免”，因為標準能夠惠及消費者和公共利益。要實現這一點，需滿足三個基本條件：（a）開發對“市場、消費者及整個社會有益”的有用技術（“標準”）（引自 ETSI 的使命聲明）[1]；（b）標準的廣泛采納（即實施），從而形成有活力的市場并為消費者提供選擇；（c）建立機制，確保標準制定不會帶來反競爭效果或造成顯著的反競爭損害。
我再強調一次：專利許可并不屬于這些基本條件的一部分，也不是任何標準制定組織的目標之一。SEP許可既不是有用技術的開發，也不是促進其廣泛采納的機制，更不是防止標準制定損害競爭的機制。標準制定組織參與者的專利許可之所以被容忍，是基于一種假設，即SEP許可有助于實現第一個目標——也就是說，有人認為SEP許可會激勵企業參與標準制定[2]。然而，SEP許可本身既不是標準制定的核心內容，也不是競爭者企業協同制定標準行為之所以常常獲得競爭法“豁免”的原因。
相比之下，FRAND義務則是標準能夠經常獲得競爭法豁免的核心原因之一。FRAND義務是最常被采用的保障機制，用以確保標準制定不會演變為反競爭行為或造成重大競爭損害。但如果缺乏對FRAND義務的有力執行，標準制定和SEP許可很容易轉變為反競爭行為。
這些競爭法問題以及旨在防止反競爭風險的FRAND義務，意味著SEP并非普通專利。SEP源于一群競爭者的協同行為。FRAND義務在標準制定參與、標準技術被市場采納以及防止競爭損害這三項要求之間起著重要的平衡作用。
然而，德國聯邦最高法院并未考慮這些因素。相反，其將標準必要專利視同普通專利處理，既未考慮標準制定中的競爭法因素，也未認真審視FRAND義務。該法院甚至未適用既有的歐盟法律規定，包括比例原則和公共利益考量。 雖然比例原則和公共利益考量適用于所有專利，但是其在涉及承擔FRAND承諾的SEP時尤為重要[3]。
與其關注如何促進SEP許可——這一點充其量只是支持標準制定目標和要求的某一方面——不如將重點放在如何促進標準的開發與市場廣泛采納，以及如何防止競爭損害。在所有涉及SEP的案件中一概發布禁令，并不能促進有用標準的市場采納，反而會助長而非抑制反競爭行為。
注釋：
[1] ETSI戰略文件（Leaflet 8p A5 ETSI Strategy_ebook）
[2] 值得注意的是，目前幾乎沒有充分證據表明SEP許可確實能夠促進健康的標準參與
[3] 法院雖形式上承認SEP的特殊性，但實際上仍以禁令這一最終結果壓倒了對FRAND的實質性考量
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：Marta Beckwith