張凱律師 || 非法經(jīng)營罪是掛在店鋪門楣的劍

非法經(jīng)營罪是掛在店鋪門楣上的劍，看上去是生意，不知道什么時(shí)候，它會(huì)掉下來，扎在任何人的身上。

它備受爭議，最近卻頻發(fā)。

常說：非法經(jīng)營罪是口袋罪。是因?yàn)椋荒苡脛e的罪治你的時(shí)候，就把你裝在這個(gè)口袋里。

也就是：先揍你，再找個(gè)理由。非法經(jīng)營罪就是那個(gè)理由。

治你是前提。罪名，只需要靠臨時(shí)情況定奪罷了。

你會(huì)發(fā)現(xiàn)：同樣的行為，一般情況下沒事，但有些人就會(huì)因此坐牢。

有沒有罪，不是因?yàn)槟阕隽耸裁矗且驗(yàn)槟闶钦l。

在這個(gè)口袋里，無罪推定、罪刑法定，以及現(xiàn)代法治的各種觀念，都顯得迂腐而混沌。

如同邀請(qǐng)莫扎特觀摩紅白喜事的鼓匠班子，理還是那個(gè)理，但雙方都會(huì)覺得尷尬而局促。

這正是非法經(jīng)營罪臭名昭著的原因。

01

有一個(gè)90后姑娘，丈夫是個(gè)盲人。這個(gè)姑娘在一個(gè)淘寶書店做客服，每月有點(diǎn)生活補(bǔ)助。生活雖然艱辛，但幸福安穩(wěn)。

這個(gè)淘寶書店賣了些國外的神學(xué)書籍。當(dāng)?shù)匦侣劤霭骅b定委員會(huì)鑒定：書籍未從依法設(shè)立的出版物進(jìn)口經(jīng)營單位購買，違反了《出版物管理?xiàng)l例》。

通俗的說，淘寶店進(jìn)書渠道錯(cuò)了。

違反該條例，一般最多是行政罰款。

但是，書店老板出國了，姑娘被以刑事罪名抓起來。涉嫌的罪名是：非法經(jīng)營罪。

這個(gè)案子的邏輯之荒唐在于：

這些佶屈聱牙的神學(xué)書，普通人不會(huì)讀或者也讀不懂，只是極少數(shù)學(xué)者用來做學(xué)術(shù)研究的資料。這些書，只是給學(xué)者多一些背景資料，增加他們?cè)谶@方面的學(xué)術(shù)成果。你想破腦袋也找不到任何社會(huì)危害性。

但是，僅僅因?yàn)檫M(jìn)貨渠道錯(cuò)了，賣書就要坐牢。

這大概是從大清以來，對(duì)賣書人最嚴(yán)苛的刑罰。

網(wǎng)絡(luò)上還可以查詢到著名的“小麥書房”的案子。與這個(gè)案子幾乎一樣，網(wǎng)絡(luò)上查到：當(dāng)事人被判刑七年……

好在，我的這個(gè)案子，遇到一個(gè)不錯(cuò)的法官。經(jīng)過幾次三番的溝通，這個(gè)姑娘判了緩刑，她終于可以出來照顧自己的盲人丈夫。

02

按照我國法律，賣淫的最高處罰也只是拘留十五天。但賣書，卻可以定非法經(jīng)營罪，甚至可以判五年以上。

法律具有社會(huì)評(píng)價(jià)功能。也就是說，在社會(huì)評(píng)價(jià)上，賣書的不如賣淫的……

賣淫的見到賣書的，大可以說：你個(gè)臭不要臉的，你居然賣書……

這類案例衍生的邏輯就是：不管書的內(nèi)容是什么，哪怕是宣講社會(huì)主義核心價(jià)值觀，只要這些書不是通過官方渠道進(jìn)口，就會(huì)坐牢……

貝卡利亞在他的經(jīng)典著作《論犯罪與刑罰》中說：倘若社會(huì)危害性不同的兩種犯罪均處以相同之罰，就沒有什么手段能阻止可以帶來更大私利的社會(huì)危害性更大的犯罪。

解釋一下貝卡利亞的話，就是：有一群人，如果他們可以在賣進(jìn)口書和賣淫之間做選擇。最后不可避免的，大多數(shù)人都會(huì)選擇后者，因?yàn)樘幜P要輕很多……

穿越條文的迷霧，這樣的法理推演，更可見其中的荒謬。

更荒謬的是，不僅僅賣進(jìn)口書要坐牢，自己復(fù)印一些文件，收了成本費(fèi)，也要按照非法經(jīng)營罪坐牢。

有人要在周日唱歌，書店老板印制了一些歌本，一本象征性的收了五塊錢的成本費(fèi)。結(jié)果，非法經(jīng)營罪，判了五年刑。

荒唐吧。

這事發(fā)生在十五年前的山西。

山西地處內(nèi)地，我游走全國辦案，深知道：當(dāng)?shù)厮痉ōh(huán)境確實(shí)惡劣。

我認(rèn)為全國司法環(huán)境最好的省份是廣東。然而，最近廣東某地也發(fā)生類似的案件。

一個(gè)教會(huì)，印刷了一些自己編寫的成員手冊(cè)，主要記載一些教會(huì)紀(jì)律之類的內(nèi)容，象征性的收了一些成本費(fèi)。

注意這里的關(guān)鍵詞：1、手冊(cè)是自己編寫的，沒有侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；2、是為自己使用，不是為了盈利。

如此行為，五個(gè)人被抓了快一年，涉嫌非法經(jīng)營罪，檢察官建議刑期：五年。

按照這樣的邏輯，警察應(yīng)該蹲守打印復(fù)印店，只要有一定數(shù)量的打印復(fù)印，并且裝訂成書，就可以抓人。一定收獲不小……

各大高校周邊都有打印復(fù)印店。有些絕版書，買不到了，學(xué)生會(huì)在那里復(fù)印，并裝訂成書的樣子。我有不少書就是這樣復(fù)印的。如果哪個(gè)班級(jí)組織大家統(tǒng)一復(fù)印，或者哪個(gè)老師或?qū)W生的筆記想分享給大家，統(tǒng)一裝訂成書的樣子，并且收了成本價(jià)，都是犯罪行為……

這種事的荒謬性不亞于當(dāng)年內(nèi)蒙發(fā)生的吃餃子不蘸醋就要抓去坐牢。

這些人最近也正在等待審判。但愿，也可以遇到一個(gè)好法官……

03

無論是復(fù)印自己的作品，還是復(fù)印別人的作品給自己使用，都是憲法里言論自由的范疇。

當(dāng)然，任何自由和權(quán)利都有其邊界。

在美國，言論自由有“明顯且即刻的危險(xiǎn)”的限制。比如在電影院里，你喊著火了。這就不是言論自由的范疇。因?yàn)檠哉撛斐闪斯娒黠@且即刻的危險(xiǎn)。

我們最高院的司法解釋也禁止有些內(nèi)容的出版、發(fā)行。比如：侵犯他人著作權(quán)、危害國家安全、淫穢、恐怖主義，等等。

這些禁止性規(guī)定也基本符合現(xiàn)代法治精神。

然而，上面的三個(gè)案例，都不是因?yàn)槌霭嫖飪?nèi)容違法，而僅僅因?yàn)槌绦蛏蠜]有經(jīng)過批準(zhǔn)，如此就涉嫌犯罪。

比如，賣進(jìn)口書，沒有到“官方”渠道進(jìn)貨就被定罪。

當(dāng)然，有人會(huì)說：不到官方渠道進(jìn)貨傷害到了進(jìn)出口的管理秩序。

然而，管理并不是社會(huì)的終極目的，管理只是促進(jìn)社會(huì)向善的手段。

不到官方渠道進(jìn)貨、印刷一點(diǎn)歌本、印刷自己使用的紀(jì)律手冊(cè)，如此也定罪。這就如同：一個(gè)人沒有經(jīng)過批準(zhǔn)而說話，不管他說的是什么，就涉嫌犯罪。

這是多么的荒唐。

沒有經(jīng)過批準(zhǔn)，我們到底能不能說話？

04

所有這些案子，都會(huì)有一個(gè)神秘的機(jī)構(gòu)在為其背書：

“新聞出版鑒定委員會(huì)”

他們會(huì)出具一個(gè)鑒定文書。

一般鑒定內(nèi)容是：第一，鑒定這些文件是不是出版物；第二，鑒定這些文件是不是非法出版物。

是不是出版物，主要是看像不像書或期刊。如果不像書，比如卡片，就會(huì)鑒定為不是出版物。

是不是非法出版物，主要是看有沒有書號(hào)。沒有書號(hào)就是非法出版物。

比如上面說的案子，復(fù)印了一些唱歌的歌本，公安就會(huì)一本正經(jīng)地委托鑒定。最后，鑒定結(jié)論是：這些歌本是非法出版物。因此就構(gòu)成犯罪。

有一種委屈是：他們說的都對(duì)，但你就是被欺負(fù)了。

看上去有點(diǎn)神秘的鑒定，實(shí)際上只需要智力正常的人，經(jīng)過半小時(shí)培訓(xùn)就可以完成。專門設(shè)置一個(gè)部門做這事，真是勞民傷財(cái)。

況且，一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)代，這樣的鑒定機(jī)構(gòu)就像新時(shí)代的裹腳布一樣，不僅臭，而且長，還能把人綁起來。

這個(gè)部門雖然智力要求不高，但潛在權(quán)力卻非常大。經(jīng)鑒定為非法出版物，大概率都要定罪。

他們的神秘在于，鑒定人一般都不會(huì)出庭接受律師質(zhì)詢，律師只能在案卷里看到所謂的鑒定文書。然而，鑒定標(biāo)準(zhǔn)是什么？鑒定程序和方式是什么？都無從得知。

05

雖然非法經(jīng)營罪還需要一些其他構(gòu)成要件，比如，有些案例顯示，需要“以盈利為目的”；還有些案例顯示，需要是“市場行為”，而不是內(nèi)部使用。

然而，這些構(gòu)成要件因?yàn)闆]有非常清晰的定義和法律依據(jù)，導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中，這個(gè)罪名就更加常常被濫用。

貝卡利亞還說：主權(quán)者懲罰犯罪的根本原則：唯有符合人類內(nèi)心不變情感的懲罰政策，才能帶來永久利益。任何偏離這種原則的法律，總是遭到人們的反抗，最終就是走向滅亡。

通俗講就是：善法才能給主權(quán)者帶來利益。嚴(yán)苛的刑罰并不會(huì)帶來政治的穩(wěn)定。這只能給主權(quán)者帶來自我毀滅和侮辱。

權(quán)力部門對(duì)于賣書的、唱歌的，施以重刑的邏輯常常是：為了國家安全。

按照上面貝卡利亞的觀點(diǎn)來看，破壞國家安全的恰恰是這些濫用公權(quán)的人。

只是，因?yàn)橛辛藝野踩恼纹焯?hào)，在司法系統(tǒng)中，一切就變得理直氣壯。這才是真正的打著紅旗反紅旗。

我們的司法，回歸常識(shí)，實(shí)事求是，才是出路。