獲獎論文：反不正當競爭法和刑法復合視角下的“流量造假”

日前，在第六屆德和衡律師實務學術年會上，北京德和衡律師事務所律師張忠宣講了他和律師周艾琳合著并榮獲一等獎的論文《反不正當競爭法和刑法復合視角下的“流量造假”》，引起了 知名高校法學專家、律界人士等近三百法律人的關注和熱議。

在兩位律師看來，“流量造假”在民事側和刑事側皆存在法律風險，并以通過多方途徑獲取的多個案例作為論據。

論文中寫到了一起因百度SEO引起的北京百度網訊科技有限公司訴深圳市某網絡技術有限公司案。深圳市某網絡技術有限公司運營針對搜索引擎進行人工制造虛假點擊量數據的交易平臺，其實施的虛假人工點擊行為破壞搜索邏輯，影響搜索引擎算法，干擾百度網站搜索結果的自然排名結果，法院認為其行為增加了目標網站虛假的后端點擊量數據，提升目標網站在百度搜索引擎中的前端排位，最終適用《反不正當競爭法》第二條對被訴侵權行為做出審判。

案件審理過程中，被告深圳網絡技術公司辯稱，涉案行為是正常的“SEO優化”服務，未違反法律和商業道德，不存在擾亂市場秩序以及損害其他經營者的合法權益的情況。該案法院認定：深圳網絡技術公司的行為手段具有不正當性，其“發單用戶”發布任務時提供【1天內相同IP不重復點擊】、【1天內相同網段不重復點擊】和【3天內相同網段不重復點擊】三種方案供選擇，以規避百度公司的“反作弊算法”制造虛假的用戶需求，因而其顯然知悉百度公司運營的百度搜索存在“反作弊算法”，但仍積極提供規避的方法和指引，以謀取利益，具有明顯的主觀惡意。2023年4月17日，北京知識產權法院終審判決深圳網絡技術公司應賠償百度公司經濟損失及合理開支共計205萬元。

之后，論文詳細論述了基于造假服務購買者與造假中介達成合意的流量造假行為。兩位律師指出，這本質上違背了網絡平臺運營者的意志，損害了互聯網平臺的系統安全和正常運營秩序，目前被定罪處刑的案例多為此種類型，在司法實踐中可能以多種罪名定罪量刑。

論文中以2019年流量明星蔡徐坤“1億轉發量”事件的幕后推手“星援App”及相關人員一案為例：該 App 在不到一年時間內非法獲利近 800 萬元，App開發者蔡某被判有期徒刑5年，并處罰金人民幣10萬元，案發后被害方新浪微博的訴訟代理人主張以破壞計算機信息系統罪論處，但最終法院以《刑法》第二百八十五條第三款規定的提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪做出認定。

核心問題是該類行為是否構成對計算機信息系統功能的干擾。學術界對于“對計算機信息系統功能的干擾”存在多種觀點，包括（1）此類干擾必須以侵入系統內部為前提；（2）此類干擾不以侵入系統內部為前提，只須系嚴重影響計算機系統安全的行為即可等。

律師在論文中指出：司法實踐中，認定的邏輯是：

①　若行為人以技術手段侵入互聯網信息平臺的后臺系統，以刪改數據、修改技術參數等方式實施流量造假行為，應以《刑法》第二百八十六條規定的破壞計算機信息系統罪論處。

②　若現有證據無法證明行為人修改了后臺數據、造成嚴重后果，但是可以證明其實現了對計算機信息系統的非法控制，則可以考慮以《刑法》第二百八十五條第二款規定的非法控制計算機信息系統罪論處。

③　行為人雖然沒有侵入計算機信息系統，但是以現實或者技術手段欺騙計算機信息系統的后臺參數檢測，實現數據交互，干擾系統的正常運行，后果嚴重的，應當被認定為《刑法》第二百八十六條規定的破壞計算機信息系統罪。

④　在僅能查證行為人開發了某種流量造假軟件或其他技術工具而無法查證其他共犯，或者流量造假服務的出資人、購買者因情節顯著輕微不構成犯罪的場合，應當根據軟件工具的性質進行認定：若其技術路徑無法實現侵入其他計算機信息系統的功能，只能采取“欺騙”方式實現虛假流量的數據交互，則軟件開發者應當被認定為《刑法》第二百八十五條第三款規定的提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪；若經司法鑒定機構依法鑒定，該軟件工具屬于計算機病毒，則仍應以破壞計算機信息系統罪論處。

此外，律師還在文章中指出：部分案件中，流量造假也體現為造假者對服務購買者的單方欺詐，并常見于互聯網營銷推廣領域。有學者認為，騙取廣告投放者財物為目的，故意通過技術手段虛增點擊量等流量欺詐行為在性質上是典型的犯罪活動，應以詐騙罪論處。在廣告推廣領域，以非法占有為目的，采用人工或者技術手段實施流量造假、騙取廣告推廣費的流量造假活動，情節嚴重的，應以犯罪論處，這一點已經是法學理論界與法律實務界的共識。對于以單位名義實施或者簽訂書面廣告推廣協議的欺詐型流量造假活動，原則上應以合同詐騙罪論處；而對于單位內部負責具體執行推廣工作的個人，違背單位意志與合同約定，采用技術或人工手段實施流量造假活動，應以詐騙罪認定。

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