外匯類非法經(jīng)營案，買賣外匯的數(shù)額，如何認定？

作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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非法買賣外匯案件中，涉案金額的認定是重中之重，因為其對定罪與量刑往往有直接的影響。

司法實務(wù)中，辦案機關(guān)一般從當(dāng)事人境內(nèi)賬戶的交易流水進行核查，有當(dāng)事人口供、同案供述、證人證言或聊天記錄等證據(jù)相印證的部分，計為涉案金額。

比如，甲將私下收購的美元出售，并與乙約定按1美元：7人民幣的匯率兌付，于是甲通過境外賬戶向乙轉(zhuǎn)賬70萬美元，乙通過境內(nèi)賬戶向甲打款490萬人民幣。

案發(fā)后，辦案機關(guān)根據(jù)甲的境內(nèi)賬戶流水，認定其非法買賣外匯的數(shù)額為490萬元人民幣。

實際上，根據(jù)甲乙達成約定當(dāng)天的央行匯率中間價（1美元可兌換7.2元人民幣），那么，據(jù)此換算出的人民幣金額是504萬元。

以哪個為準(zhǔn)？

當(dāng)然是基于事實和證據(jù)，甲的境內(nèi)賬戶實際流水就是490萬元，沒有達到500萬元的立案標(biāo)準(zhǔn)，怎么能憑空增加指控數(shù)額把無罪的變成有罪？

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反過來，如果甲乙達成約定當(dāng)天的央行匯率中間價（1美元可兌換6.9元人民幣），那么相應(yīng)的折合人民幣金額就是483萬元。

此時，又該以哪個為準(zhǔn)？

以較低的金額作為指控金額，理由有兩點：

一是刑法的謙抑性精神和有利于當(dāng)事人原則；

二是兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，涉及外匯的犯罪數(shù)額，按照案發(fā)當(dāng)日中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權(quán)機構(gòu)公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算。

試想一下，如果甲乙達成約定當(dāng)天的官方匯率是7:1，但乙的錢系贓款（甲完全不知情），乙為了快速脫手洗白而跟甲約定以8:1的匯率兌付。

那么，同樣是70萬美元，甲的境內(nèi)賬戶就會收到560萬元人民幣，符合外匯類非法經(jīng)營罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

可見，一味地以當(dāng)事人約定的匯率計算涉案金額，就會出現(xiàn)可能構(gòu)罪也可能不構(gòu)罪的荒謬情況，但事實上涉案的外匯金額是不變的，其對我國外匯儲備波動的影響也是不變的。

因此，在辦理非法買賣外匯案件時，應(yīng)當(dāng)有一個相對客觀、公允的換算依據(jù)作為標(biāo)尺，在實事求是的基礎(chǔ)上結(jié)合有利于當(dāng)事人的原則以綜合認定涉案的外匯數(shù)額，才能體現(xiàn)司法權(quán)威與公正。

03

實務(wù)中，以案發(fā)當(dāng)日官方匯率計算的涉案數(shù)額較低且最終作為定案依據(jù)的案例如下：

（2020）甘2901刑初78號，

2019年8月28日至2019年9月24日，被告人M某使用他人賬戶向H某指定的賬戶分次轉(zhuǎn)賬10筆，共計人民幣8346701元，購得美元1172509元；向Z某的賬戶轉(zhuǎn)賬498400元人民幣，購得美元70000元。

上述事實有抓獲經(jīng)過、辨認筆錄、銀行卡流水清單、手機微信截圖、認罪認罰具結(jié)書、證人證言、被告人供述與辯解及戶籍證明等證據(jù)在案佐證。

法院認為，辯護人提出涉案換匯數(shù)額應(yīng)按照“案發(fā)當(dāng)日中國外匯交易中心或中國人民銀行授權(quán)機構(gòu)公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算”，即涉案數(shù)額應(yīng)小于其實際支付額，符合《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，本院予以采納。

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當(dāng)然，關(guān)于“案發(fā)當(dāng)日”是指案件發(fā)生時，還是案件被發(fā)現(xiàn)時，實務(wù)中也存在爭議。

一方面，非法買賣外匯通常是一段時期內(nèi)發(fā)生的多次交易活動，“案發(fā)當(dāng)日”的每一天的官方匯率、約定匯率、實際交易流水都不一樣，需要核實統(tǒng)計的數(shù)據(jù)量非常大，實操的難度較高。

另一方面，案件被發(fā)現(xiàn)時，即立案偵查之日，對應(yīng)的官方匯率就一個，全案的外匯數(shù)額均以此匯率標(biāo)準(zhǔn)進行統(tǒng)計就便捷很多。

如（2018）粵0105刑初124號，

2017年4月起，被告人馬某成、馬某斯在X路一帶向社會不特定散戶收購?fù)鈳?，共非法買入歐元2945950元（折合美元3202974元），美元50000元，并持上述外幣至某銀行兌換成港幣，再以港幣收購歐元賺取匯率差價獲利。

案發(fā)后，辦案機關(guān)根據(jù)國家外匯管理局G省分局出具的匯價證明，以立案時（2017年4月28日）的官方匯率（100美元折合人民幣689.31元、100歐元折合人民幣749.45元）作為認定外匯數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，指控二人的非法換匯數(shù)額為2242萬余元。

又如（2018）閩0303刑初139號，

2014年1月至2017年1月間，被告人H某、G某夫婦私自以低買高賣賺取差價的方式向不特定對象收購?fù)鈪R，并向同案犯W某（已判決）等人出售。

H某主要負責(zé)與W某等人聯(lián)系確認購買外幣的數(shù)量、金額、種類、轉(zhuǎn)賬的銀行賬戶等交易事項，并負責(zé)實施收購?fù)鈪R等行為。

G某主要實施收購?fù)鈪R、提供銀行賬戶用于資金交易及負責(zé)將收購所得的外幣運送至某車站交付給W某等人。

H某、G某夫婦利用手中控制的多張銀行卡與W某等人進行上述非法外匯交易，涉案美元共計1280702.6051元，折合人民幣8794969元，非法獲利人民幣18000元。

這個879萬余元怎么計算的？

辦案機關(guān)是以立案日期2017年5月22日為基準(zhǔn)，100美元兌人民幣中間價格為686.73元，故1280702.6051美元可兌換人民幣8794969元。

但是，如果按案發(fā)期間的官方匯率計算，比如2014年5月的央行匯率中間價，100美元可兌換616.36人民幣，則1280702.6051美元可兌換人民幣7893738元，二者相差了90萬元人民幣。

就該案而言，適用不同匯率標(biāo)準(zhǔn)認定的數(shù)額差值，不影響定性，對最終量刑的影響也很小。

但在其他案件中，認定的數(shù)額差值可能剛好卡在罪與非罪、量刑升檔降檔的臨界點。此時，從辯護的角度，就應(yīng)當(dāng)明確提出：

無論以案件發(fā)生時或立案時的官方匯率作為認定標(biāo)準(zhǔn)，都不能忽略“刑法的謙抑性精神”和“有利于當(dāng)事人原則”，即在事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以換算出涉案金額較低的匯率作為認定標(biāo)準(zhǔn)。