外貿(mào)企業(yè)以“跨境對敲”方式換匯，不構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪

作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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1997版《外匯管理條例》第九條規(guī)定，境內(nèi)機構(gòu)的經(jīng)常項目外匯收入必須調(diào)回境內(nèi)，不得違反國家有關(guān)規(guī)定將外匯擅自存放在境外。

2008版修訂后，現(xiàn)行《外匯管理條例》第十三條規(guī)定，經(jīng)常項目外匯收入，可以按照國家有關(guān)規(guī)定保留或者賣給經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)。

怎么理解？

2008年開始，強制結(jié)售匯政策被取消，外貿(mào)企業(yè)或個人賺取的外匯可以根據(jù)實際需要自行保留在境外。

至2012年4月，國家外匯管理局官方告知，涉及強制結(jié)售匯的政策文件均被宣布廢止、失效或修訂，實踐中不再強制企業(yè)或個人結(jié)售匯。

那么，這些持有外匯的企業(yè)或個人，出于方便或成本的考慮，私下兌換外匯的行為，應該如何評價？

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目前有兩種觀點，且都有實務(wù)案例支持。

第一種觀點屬于“行為說”，即不論出于什么目的，只要有私下兌換（出售或購買）外匯的行為，就構(gòu)成非法買賣外匯型非法經(jīng)營罪。

理由有三：

一是《外匯管理條例》第45條，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯，這四類行為都是非法買賣外匯，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

二是單行刑法《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》及其司法解釋，在國家規(guī)定的交易場所（指定銀行和中國外匯交易中心）以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，按刑法第225條（非法經(jīng)營罪）的規(guī)定定罪處罰。

三是現(xiàn)行刑法及兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，實施倒買倒賣外匯或變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，非法換匯達500萬元或違法所得達10萬元的，以非法經(jīng)營罪論處。

可見，以上法律法規(guī)僅規(guī)定，只要實施了繞開國家指定交易場所而買賣外匯的行為即構(gòu)成非法買賣外匯，其中倒買倒賣外匯和變相買賣外匯兩類行為，只要達到相應數(shù)額標準，就可以成立非法經(jīng)營罪，并沒有將主觀目的作為構(gòu)罪要件。

所以，基于罪刑法定原則，只要實施了倒買倒賣外匯或變相買賣外匯行為，就可能構(gòu)成非法買賣外匯型非法經(jīng)營罪。實務(wù)中，不少外貿(mào)企業(yè)或個人兌換自有外匯，往往是通過跨境對敲的方式實現(xiàn)，屬于典型的變現(xiàn)買賣外匯，無論其出于什么目的，只要達到了數(shù)額標準，就應當追究刑事責任。

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另一種觀點屬于“目的+實害說”，即對非法買賣外匯的行為追究刑事責任，必須以行為人主觀有營利目的，且客觀上實際換匯或幫助換匯的數(shù)額達到追訴標準為前提。

理由有三：

一是主觀上具有營利目的是非法經(jīng)營罪成立的應有之義。

刑法條文沒有直接表述出來，是因為這是不言自明的構(gòu)罪要件，正如非法占有目的之于詐騙罪、盜竊罪和搶劫罪。在刑法分則中，非法經(jīng)營罪屬于擾亂市場秩序罪一節(jié)，表明該罪保護的法益是市場經(jīng)濟秩序，而市場經(jīng)濟秩序的核心要素就是“交易”，交易即買賣，買賣的目的必然包括營利。反之，構(gòu)成洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動罪，不以主觀有牟利目的為前提，只要行為人明知自己在（或幫助）洗錢、掩隱等即可，因為這三個罪保護的不是市場經(jīng)濟秩序而是金融管理秩序和社會管理秩序；構(gòu)成貪污罪、受賄罪，也不以主觀有牟利目的為前提，只要行為人知道自己在（或幫助）搞權(quán)錢交易即可，因為這兩個罪保護的也不是市場經(jīng)濟秩序而是國家公務(wù)系統(tǒng)的廉潔性。

退一萬步，即便刑法第225條沒有載明“營利目的”，其以“非法經(jīng)營行為”作為罪狀表述也說明該罪所規(guī)制的行為一定是具有經(jīng)營屬性的，有買有賣并以此謀利謂之“經(jīng)營”?？梢?，非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營行為”必然是基于行為人主觀上的“營利目的”，要認定行為人客觀上的經(jīng)營行為就必須承認其主觀上的營利目的。

二是客觀上實施了（幫助）私下?lián)Q匯的行為且實際換匯數(shù)額達到了追訴標準，才可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

根據(jù)《外匯管理條例》，非法買賣外匯首先是違法行為，只有非法買賣外匯的數(shù)額達到了“情節(jié)嚴重”的程度，才可以認定為犯罪。換言之，并不是所有的非法買賣外匯，都需要刑法出手，達不到刑事標準的，依據(jù)《外匯管理條例》等行政法規(guī)予以處罰即可。而且，現(xiàn)行司法解釋僅針對其中的兩類非法換匯行為（倒買倒賣外匯和變相買賣外匯）予以刑事處罰。也就是說，私下買賣外匯和介紹買賣外匯的行為，無論換匯數(shù)額多少，都不構(gòu)成刑事犯罪，僅作行政處罰，因為這兩類私下?lián)Q匯行為在性質(zhì)上就夠不到犯罪的邊。比如，闖紅燈是違法的，但無論闖多少次，哪怕被交警罰到駕照吊銷甚至破產(chǎn)，只要未造成任何人員或財物損失，其性質(zhì)也僅僅是行政違法，不構(gòu)成犯罪。

相比之下，倒買倒賣外匯和變相買賣外匯的行為，雖然存在通過“買賣”外匯牟利的經(jīng)營屬性，但只要買賣外匯的數(shù)額未達到刑事追訴標準，仍然僅作為行政違法處理，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；只有當非法換匯數(shù)額達到500萬元或非法獲利達10萬元時，才認定為刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，行為性質(zhì)才從行政違法上升到刑事犯罪。

三是外貿(mào)企業(yè)或個人兌換自有外匯的行為屬于“私下買賣外匯”，而不是“變相買賣外匯”。

實務(wù)中，外貿(mào)企業(yè)或個人兌換自有外匯時，往往是通過境內(nèi)外有本外幣資金的個人或企業(yè)以境內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)人民幣，境外賬戶轉(zhuǎn)外幣的方式實現(xiàn)，其自有外匯是合法業(yè)務(wù)收入，換匯目的往往也是為了資金周轉(zhuǎn)或解決境內(nèi)外收支平衡。在這個過程中，有換匯需求的企業(yè)或個人需要支付手續(xù)費或者以低于官方牌價的匯率兌換，即便其中的幾筆換匯由于匯率波動而呈現(xiàn)出盈利的結(jié)果，也不能據(jù)此認為其換匯是為了從中賺取差價或手續(xù)費。

換言之，外貿(mào)企業(yè)或個人雖然以跨境對敲的方式換匯，但由于其主觀上沒有營利目的，其私下?lián)Q匯行為的性質(zhì)并不屬于“變相買賣外匯”，而是“私下買賣外匯”。既然是“私下買賣外匯”，其行為性質(zhì)就只能是行政違法，無論私下?lián)Q匯多少數(shù)額，也不能被拔高為刑事犯罪。

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對此，人民法院案例庫收錄的典型案例“林某某等走私普通貨物、非法經(jīng)營案”（[2023]浙03刑初26號）也持相同立場，該案的裁判要旨是：

非法買賣外匯行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應當以主觀上是否有營利目的為前提。行為人以自用目的將自有外幣進行非法兌換的，不以非法經(jīng)營罪論處。

對于以營利為目的，不能以實際盈利為由反向推導。實務(wù)中，大多數(shù)換匯自用者私下?lián)Q匯，主要是為了貪圖低匯率或手續(xù)費等因素，故換匯者多可能有實際獲利，但不能據(jù)此推定營利目的。

所以，各位支持哪一種觀點呢？