德和衡律師實務(wù)學(xué)術(shù)年會，近三百人參加，引法學(xué)界和企業(yè)界關(guān)注

1月18日，第六屆德和衡律師實務(wù)學(xué)術(shù)年會在北京舉行。“改變de力量”注意到，獲獎?wù)撐闹校卸嗥撐木劢蛊髽I(yè)和企業(yè)家領(lǐng)域的當(dāng)下司法實踐和前瞻性，具有專業(yè)深度研討價值，引來法學(xué)界和企業(yè)界共同關(guān)注。

其中，部分論文作者接受了“改變de力量”的訪談——

《公共航空包機服務(wù)合同的法律屬性》

論文摘要： 包機合同是航空運輸界一種營銷管理模式，但在發(fā)生爭議后的司法實踐中，審判力量對于民航運輸?shù)膶I(yè)性和民航實踐慣例了解不足，對于包機合同爭議的法律屬性、航空公司承包經(jīng)營模式的認定，以及不可抗力在責(zé)任認定中的適用與理解，成為審判實踐的焦點。另一方面，公共航空運輸雖是商業(yè)運輸行為，但也更多承擔(dān)社會責(zé)任、國家責(zé)任、主權(quán)責(zé)任，也是公法管制行為。司法審判也應(yīng)當(dāng)充分考慮公法要素。基于此，筆者以實際處理的航空運輸包機合同糾紛，對公共航空運輸管理中包機合同糾紛的法律問題進行梳理和分析。

作者：黃振達，高級權(quán)益合伙人。

作者黃振達談寫作初衷：我的立論考慮在于：1、我從一起看似普通的民航包機爭議案件發(fā)現(xiàn)，無論是原告的代理律師還是合議庭，對于民航運營的基本規(guī)則、習(xí)慣基本都不了解，實際上浪費了司法資源。2、迄今為止，最高人民法院還沒有出臺關(guān)于民航爭議的司法解釋文件或者指導(dǎo)政策，也并無航空法庭，然而民航運輸服務(wù)業(yè)的功能，不僅僅是民商事合同運輸那么簡單，同時還兼具國家強制性管制、航權(quán)主權(quán)、國際民航公約框架遵循等公法屬性，需要均衡看待民航運輸行為的法律屬性和價值追求。3、例如對于國際社會普遍遵循的機票銷售渠道平臺和結(jié)算系統(tǒng)，其數(shù)據(jù)公允性和合規(guī)性、合法性不容置疑。但在我國民航爭議案件中，圍繞該系統(tǒng)數(shù)據(jù)質(zhì)疑并導(dǎo)致司法審計，拖延訴訟效率比比皆是。這是行業(yè)基本知識和規(guī)則的認知缺乏造成的。作為民航律師，我們需要努力的為合議庭法官、為對方律師解釋民航規(guī)則。4、如果是國際航空運輸爭議，不采用甚至否定上述民航權(quán)威數(shù)據(jù)所做的判決裁定，則很難在境外國家得到承認與執(zhí)行。這是司法審判權(quán)威性的風(fēng)險。

《混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)的限制及完善》

論文摘要： 混合共同擔(dān)保制度蘊含著錯綜復(fù)雜的利益主體和法律關(guān)系，內(nèi)部是否存在追償權(quán)一直在法理論與法實務(wù)中存在爭議。基于物保和人保的特殊屬性差異，無法通過類推適用 連帶責(zé)任 或不當(dāng)?shù)美O(shè)定法定追償權(quán)，公平原則也無法作為法定追償權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。《民法典》和《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的規(guī)定，基本確立了無約定無法定追償?shù)脑瓌t，彰顯了意思自治的私法精神，也可以在權(quán)利變動中滿足各方利益需求和我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的要求。對混合共同擔(dān)保制度的內(nèi)部追償權(quán)應(yīng)加以限制并不斷完善相關(guān)制度，充分尊重私主體的意思自治，不斷優(yōu)化擔(dān)保人之間的追償規(guī)則，以最大化的實現(xiàn)混合共同擔(dān)保制度和內(nèi)部追償?shù)姆▋r值。

作者：姜松炎，高級權(quán)益合伙人。索澤宇，實習(xí)學(xué)生，山東大學(xué)法學(xué)碩士。

作者姜松炎談寫作初衷： 隨著市場交易的發(fā)展，實務(wù)中存在大量同一債權(quán)具有數(shù)項擔(dān)保的情形。這種為了保障同一債權(quán)設(shè)立多個主體、多重性質(zhì)的擔(dān)保，不單單債權(quán)人基于安定性考慮的一種簡單的法律構(gòu)造，而且包含了多方利益主體和法律關(guān)系。混合共同擔(dān)保是經(jīng)濟理性的體現(xiàn)，有助于債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，也能有效分擔(dān)履行壓力。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷進步，混合共同擔(dān)保的適用愈發(fā)多樣復(fù)雜。《民法典》以及《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的頒布和運行，基本終結(jié)了長達三十年的法理論與法實務(wù)爭議。這項產(chǎn)生于交易需要的制度，需要深刻體察擔(dān)保交易市場的需求，從維護擔(dān)保秩序穩(wěn)定和符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的角度出發(fā)予以判斷。同時，立法并未窮盡混合共同擔(dān)保追償規(guī)則的所有適用情形，在基本遵循否定說的基礎(chǔ)上，為相互追償?shù)牟煌樾晤A(yù)留了學(xué)理和實踐上的發(fā)展空間，勢必要根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和理論完善不斷優(yōu)化這項制度建設(shè)。擔(dān)保人之間是否具有追償權(quán)是混合共同擔(dān)保制度的核心問題，一方面，通過科學(xué)解讀《民法典》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，探究法律規(guī)定背后的深刻法理；另一方面，關(guān)注混合共同擔(dān)保相互追償在實務(wù)中是否符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律。對于混合共同擔(dān)保的追償問題，目前依法律規(guī)定只具有約定的追償權(quán)，不具有法定的追償權(quán)，且通過司法解釋詳細規(guī)定了三種特殊情形下享有追償權(quán)。盡管相關(guān)法律規(guī)定趨于完善，但是這項制度仍然面臨著債的相對性和平等原則與各擔(dān)保人利益沖突和公平原則的抉擇，對于未承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人而言，其擔(dān)保責(zé)任的消失面臨著終局性責(zé)任承擔(dān)方式和不當(dāng)?shù)美臎_突。對于混合共同擔(dān)保而言，能否類推適用 連帶責(zé)任 打破物保和人保的性質(zhì)差異，實現(xiàn)互相追償也值得探討。在上述問題化解的基礎(chǔ)上，如何實現(xiàn)各擔(dān)保人之間的追償也是一個兼具法學(xué)研究與運算技術(shù)的復(fù)雜問題，對此應(yīng)結(jié)合我國擔(dān)保實踐和經(jīng)濟發(fā)展審慎思考，充分發(fā)揮混合共同擔(dān)保和內(nèi)部追償?shù)姆▋r值。

《涉外多元一體化商事爭端解決機制實證研究》

論文摘要： 最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第十一條提出構(gòu)建調(diào)解、仲裁、訴訟"一站式"國際商事糾紛解決機制，其核心在于在爭議前和爭議階段，爭端解決機制即可以提供相關(guān)幾乎所有的法律服務(wù)，包括爭議解決，即我國在"一帶一路"倡議下所提出的"訴訟﹣仲裁﹣調(diào)解"三位一體爭端解決機制。本文將基于現(xiàn)有商事爭端解決方式的制度構(gòu)建及運行機制，結(jié)合《工作指引》所特別規(guī)定的中立評估程序的工作要求，探討如何構(gòu)建符合區(qū)域發(fā)展特征的多元化一站式商事爭端解 決機制。

作者：張美萍，高級權(quán)益合伙人、常務(wù)副主任。張澄澄，執(zhí)業(yè)律師。

作者張美萍談寫作初衷：寫作初衷，其實在論文 摘要里提到了一部分。我想 跟您再補充一個大背景，就是當(dāng)前中國的涉外法治建設(shè)的層面。中央就涉外法治建設(shè)提出了明確要求，這篇文章，當(dāng)時也是基于這個層面，選了這個維度。從涉外爭議解決的角度，值得探索它的多元一體化 ，高質(zhì)高效解決涉外商事爭端。

《論合同糾紛中違約金的法律適用》

論文摘要： 違約金條款在合同領(lǐng)域中使用非常廣泛，關(guān)于違約金條款如何設(shè)置，在發(fā)生合同糾紛后，違約金條款是否合法有效和可執(zhí)行，該條款應(yīng)如何理解和適用等問題是備受關(guān)注的廣泛問題。香港法下如違約金條款被認定為具有懲罰性，則該條款通常被認定為無效而不可執(zhí)行。而內(nèi)地違約金條款所約定的違約金范圍即使高于法律規(guī)定，也不會整體不被認同。通常以不高于損失的百分之三十作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在過分高于或者低于實際損失的情況下，當(dāng)事一方有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)予以調(diào)整。本文作者通過代理的一起涉港股份轉(zhuǎn)讓合同糾紛為例，梳理了內(nèi)地和香港關(guān)于違約金條款的不同規(guī)定，對處理涉港合同糾紛時如涉及違約金條款如何選擇適用準(zhǔn)據(jù)法以及如何約定提供借鑒和建議。

作者：易燕，高級權(quán)益合伙人、常務(wù)副主任。

作者易燕談寫作初衷：寫這篇論文的初衷是自己辦理的一件實際案例。違約金在合同糾紛中被廣泛應(yīng)用，但香港和內(nèi)地關(guān)于違約金的法律規(guī)定有很大不同。在司法實踐中尤其是合同糾紛中，如何約定違約金，以及在發(fā)生違約時能否按照違約條款來主張違約金，特別重要。如果約定的違約金條款無效，在適用香港法的情況下，有可能被整體認定為無效而無法執(zhí)行。

《感情投資型受賄條款的定性與適用》

論文摘要： 我國刑法學(xué)界當(dāng)前對感情投資型受賄條款的定性爭論集中在教義學(xué)領(lǐng)域，相關(guān)學(xué)說受制于體系解釋的一致性，也飽受司法干預(yù)立法的詬病。立足目的解釋的推定說能夠有效解決上述問題。"可能影響職權(quán)行使"與"為他人謀取利益"是推定事實的一體兩面，不會動搖一般受賄罪的構(gòu)成要件體系。準(zhǔn)確結(jié)合推定規(guī)則的原理、規(guī)律和適用條件明確其適用規(guī)則，貼合辦案人員的實際思路，具有實踐指導(dǎo)意義。將"具體請托事項"由構(gòu)成要素轉(zhuǎn)向推定基礎(chǔ)事實，在堅持官方立場的基礎(chǔ)上，能夠結(jié)合多種學(xué)說之長，形成對推定說的完善。

作者：周金才，高級合伙人、常務(wù)副主任。柴逸凡，執(zhí)業(yè)律師。

作者周金才談寫作初衷： 撰寫本文的想法，始于辦理某起重大涉惡案件時。在論證適用詐騙罪“案發(fā)前歸還”扣除規(guī)則時，對于證據(jù)法中的推定規(guī)則產(chǎn)生的興趣。我國刑法教義學(xué)對于法條的研究是充分翔實的，反而從證據(jù)法學(xué)的視角出發(fā)，能夠碰撞出更多火花。學(xué)者在依據(jù)一定的體系進行法解釋時的思路，和辦案人員在證據(jù)認定、事實查證時的思路不盡相同，某些在教義學(xué)領(lǐng)域受制于體系解釋，牽一發(fā)動全身的難題。以推定規(guī)則的角度來論證，雖離經(jīng)叛道，但也可能曲徑通幽。感情投資型受賄條款的定性和適用，就屬于這樣的問題。事實上，推定規(guī)則在我國刑事制度中的適用并不罕見，學(xué)者、實務(wù)人員的相關(guān)研究也不在少數(shù)，本文只是站在巨人的肩膀上進行的一些小思考。供方家批判，期起拋磚引玉之效。

此次律師實務(wù)學(xué)術(shù)年會，有國內(nèi)多家知名高校的法學(xué)專家教授、“一帶一路”律師聯(lián)盟秘書長以及德和衡律師近三百人參加。

論文 評審委員會主席、中國政法大學(xué)焦洪昌教授表示，律師們通過立法建議、對違法行為糾正的建議等，實現(xiàn)理論實務(wù)的交融，既維護了當(dāng)事人的合法權(quán)益，也推動了法學(xué)建設(shè)。

北 京理工大學(xué)李壽平教授、清華大學(xué)申衛(wèi)星教授、中國政法大學(xué)姚國建教授、中國社會科學(xué)院席月民教授、山東大學(xué)鄭智航教授、中國社會科學(xué)院謝鴻飛教授、國際關(guān)系學(xué)院李秀娜教授、北京師范大學(xué)袁治杰教授、中國政法大學(xué)王進喜教授、中央財經(jīng)大學(xué)蔡昌教授、中國社會科學(xué)院劉敬東教授，分別針對德和衡 律師的論文，結(jié)合自身研究，做出發(fā)言點評。

中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長程雷教授 總結(jié)了三點感受： 所有論文的選題都直面難題，場景驅(qū)動，都來自于市場和客戶的需求； 所有論文都是從案例出發(fā)，這也體現(xiàn)了實務(wù)界和理論界的重要區(qū)別； 所有分享的論文均具備創(chuàng)新的穿透力和沖擊力。

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