地推、電銷POS機業(yè)務，主營收入合法且可持續(xù)的，不構成詐騙罪！

作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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01

在國內(nèi)，只要市場上還存在第三方支付公司，還存在信用卡業(yè)務，POS機行業(yè)就永遠不會消失。

業(yè)務往往與風險相伴隨，POS機行業(yè)也不例外。

近年來，常常曝出因銷售、推廣POS機業(yè)務涉詐騙罪的案件。

比如，不久前，廈門市某區(qū)法院審結一起POS機推廣業(yè)務涉詐騙案：

被告人吳某等人代理某支付公司的POS機推廣業(yè)務后，廣泛招募業(yè)務員以代理形式加入，再冒充銀行或支付公司工作人員以辦理大額信用卡名義推銷POS機，進而誘導客戶申購POS機，并以“刷滿XX元可退”等話術騙取客戶繳納押金、保證金或激活費，累計涉案金額達238萬元。

經(jīng)查，法院認為吳某等25人構成詐騙罪，判處十年有期徒刑至拘役四個月不等，并處罰金。

又如，吉安市某縣法院也曾審理一起地推POS機涉詐騙案：

五名被告人假冒中國銀行工作人員向街邊商戶推銷辦理信用卡，以虛構“可從人工審核通道辦理更高額度的信用卡”的話術誘導商戶綁定其提供的POS機，再以“三個月后返還”的話術騙刷每臺300元的激活費。

除了少部分POS機留給商戶，其余的POS機寄回公司總部，期間總共騙刷激活POS機約740臺，涉詐金額22余萬元，非法獲利15萬元。

法院認為，五人均構成詐騙罪，判處四年至六個月不等的有期徒刑，并處罰金。

再如，寧波市某縣法院辦結一起電銷POS機涉詐騙案：

被告人童某等人成立公司，招募業(yè)務員冒充銀聯(lián)客服，以“免費更換更低費率的新版POS機”“無押金、無手續(xù)費”“激活費秒刷秒到賬”等話術誘導客戶申辦POS機、支付299元/臺的激活費；當商戶要求返還激活費時，則以延時到賬、半年后自動退還、刷夠流水就返還等理由搪塞。

經(jīng)查，童某等人在一年多時間內(nèi)詐騙金額270萬元，被害人達7000余人。

法院認為，童某等41名被告人均構成詐騙罪，判處十一年至七個月不等的有期徒刑，并處罰金20萬元至3000元。

02

從上述三個案例來看，司法機關的入罪邏輯是：

（1）被告人客觀上存在隱瞞真相或虛構事實的施騙行為。

POS機行業(yè)的主營收入就兩類：交易流水分潤和POS機銷售差價。

但確實也存在“激活費”的說法，一部分支付公司的POS機具有不跳碼、即時到賬等技術優(yōu)勢，因而會向商戶收取系統(tǒng)接入費（或稱簽約服務費），通常為299~399元/臺，在首次刷卡時扣除，前提是明確告知商戶且商戶自愿支付，因為這是不予退還的；

另有一些代理商為了覆蓋設備成本、督促商戶多使用POS機，會向商戶收取一兩百的押金，并設置了退還條件，如交易額滿XX元時返還。

上述案例中，“刷夠XX元可退激活費”的說法即隱瞞了真相，令商戶在不知情的情況下支付了激活費，實際無法追回；“交易滿XX元退押金”的話術即虛構了事實，因為案例中的被告人收取押金，并不是為了覆蓋鋪設成本或促使商戶多使用POS機，他們從一開始就沒打算返還押金。

（2）客戶因施騙行為陷入錯誤認識，進而給付了財物，其最終的經(jīng)濟損失與施騙行為之間具有刑法上的因果關系。

有人說，這種交易型詐騙，關鍵要看交付物與實際對價是否匹配。

沒錯，但需要分情況來看：

如果商戶支付購買費用后，確實拿到了合格的POS機，錢貨兩訖，這就沒問題，合理合法。

但在前兩個案例中，被告人實際僅向一小部分商戶交付了POS機，其余的設備則以各種理由寄回了公司。結果，商戶給了錢，卻啥也沒得到，所謂的高額信用卡也不可能辦成，其交易目的完全沒有實現(xiàn)，這就是徹底的欺騙，屬于詐騙。

如果商戶明知激活費不退仍自愿支付，且確實也享受了接入支付系統(tǒng)的各項功能或服務，合理合法；或者，商戶繳納押金后免費使用POS機，代理方也按約定返還了押金，也沒問題，合理合法。

但在第三個案例中，童某等人將支付公司的POS機免費提供給商戶，再以話術誘騙商戶交付激活費，商戶不知情，支付公司也不知情，而誤以為是交易流水，僅扣除了8%手續(xù)費就將剩余款項轉入童某公司賬戶。

結果是什么？

商戶雖然拿到了POS機，但POS機本來就是支付公司免費提供的，不需要支付對價。但商戶誤以為激活費可以返還，實際卻什么也沒得到；童某以激活費的名義騙取的款項，支付公司并沒有完全收到。當然，由于支付公司沒有提供系統(tǒng)接入服務，也就不存在損失，真正的被害人是商戶。

所以，即便商戶拿到了POS機，也在正常使用，但這里仍然存在詐騙損失，因為童某等人是利用支付公司的東西來騙錢，系典型的“空手套白狼”式詐騙。

（3）被告人主觀上具有非法占有目的。

正如前文所述，三個案例中的被告人雖然也具有POS機代理商的身份，但其“創(chuàng)收目的”不在于交易流水分潤或銷售差價，而是所謂的激活費或押金。

而且，上述被告人在施騙之前就沒打算返還，在取得資金后又以斷絕售后渠道、拖延話術搪塞等方式拒不退款，令眾多被害人求助無門，完全失去了損失救濟的可能性，這就可以認定主觀上具有非法占有目的。

以上就是辦案機關認定構成詐騙罪的邏輯，即客觀施騙行為+主觀非法占有目的+因果關系。看起來很復雜，實際上，銷售、推廣POS機業(yè)務是否構成詐騙罪，定性關鍵在于：主營收入的合法性和可持續(xù)性。

03

來看一個法院認定不構成詐騙罪的案例：

（2017）川0108刑初639號一案，

公訴機關指控，被告人Z某、X某等借用C公司法人資格，租用某辦公場所進行詐騙活動。C公司業(yè)務員冒充銀聯(lián)公司人員，向社會不特定人員聯(lián)系，虛構使用C公司POS機可以辦理高額信用卡的事實，并以郵寄POS機、轉發(fā)虛假的下卡視頻等方式騙取客戶信任，進而誘導客戶繳納所謂的“POS機押金”。

至案發(fā)，C公司累計詐騙被害人300余人，詐騙金額330000余元。綜上，檢察院指控Z某、X某等構成詐騙罪，數(shù)額巨大。

經(jīng)查，法院認為Z某等人的行為不構成詐騙罪，理由如下：

被告人Z某等人假冒銀聯(lián)商務中心員工，以虛構能為客戶辦理大額信用卡以及發(fā)送虛假下卡視頻圖片等欺詐手段，收取客戶POS機押金等錢款，并承諾滿足一定條件退款，但被告人是否具有非法占有目的需要綜合全案證據(jù)予以評判。

從在案證據(jù)來看，被告人Z某等人不具有非法占有目的，依法不構成詐騙罪。

具體如下：

（1）當事人沒有斷絕被害人聯(lián)系和拒不退回押金的事實：

本案中，僅有五名被害人陳述繳款后無法聯(lián)系對方，但缺乏聊天記錄予以印證；相反，大量業(yè)務員證言、Z某的供述及手機電子數(shù)據(jù)中并不存在體現(xiàn)斷絕聯(lián)系、拒不退款的內(nèi)容，且從Z某的微信聊天記錄中提取到與客戶因辦卡不成功而協(xié)商退還押金的記錄，在案證據(jù)不足以證明被告人占有押金拒不退還。

（2）涉案資金未揮霍、轉移，存在保障押金退還的其他收入來源：

涉案資金雖由Z某收取，但多數(shù)資金仍存于其個人賬戶，差額部分用于公司經(jīng)營和支付代理商的分潤（有代理分潤合同和外包服務協(xié)議予以印證）。

（3）當事人公司的主營收入合法、資金收支可持續(xù)：

C公司真實存在，且以POS機銷售為主業(yè)，其經(jīng)營利潤來自POS機銷售額和刷卡手續(xù)費，具有可持續(xù)性。

雖然部分業(yè)務員有夸大宣傳甚至欺詐行為，但欺詐不等于詐騙，C公司并非以騙取押金為經(jīng)營目的，收取押金一方面是銷售POS機的對價，另一方面也是為了篩選有真實使用POS機需求的客戶，且滿足條件后可全額退款。

C公司為了推廣POS機業(yè)務，而以“免費代辦信用卡”作為宣傳賣點，屬于售后服務，實際也未收取辦卡費用，沒有虛構事實的詐騙行為。