三個不起訴案例：買賣外匯，不具有營利目的，不構成非法經營罪

作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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01

刑法上評價一個行為是否構成犯罪，應遵循的一個基本原則是：主客觀相一致原則。

怎么理解？

客觀上，同樣是開車撞死人的行為，在不同的主觀目的下，其行為的定性不同：

當事人主觀上是故意的（追求或放任撞死人的結果），構成故意殺人罪；

當事人主觀上是過失的（未盡到應有的注意義務），構成交通肇事罪或過失致人死亡罪；

當事人主觀上既沒有故意也沒有過失的，屬于意外事件，不予追究刑事責任。

或者，同樣是以虛假資料套取銀行貸款的行為，

當事人主觀上具有非法占有目的，可能構成貸款詐騙罪；

當事人主觀上沒有非法占有目的，可能構成騙取貸款罪。

又或者，同樣是以拉人頭方式吸收他人資金的行為，

當事人主觀上具有非法占有目的，可能構成集資詐騙罪或組織、領導傳銷活動罪；

當事人主觀上沒有非法占有目的，可能構成非法吸收公眾存款罪。

當然，主觀目的屬于當事人的心理活動，實務中往往需要根據客觀行為或證據來推定。比如，行車軌跡、剎車痕跡、撞人后的表現、套取銀行資金的用途、當事人的經營狀況、項目的真實性和盈利能力、所吸收資金的流向等。

所以，某種意義上，主客觀相一致原則也體現了刑事司法中“實質大于形式”和“穿透式審查”的基本精神。

02

根據《刑法》及《外匯犯罪決定》的規定，違反國家規定，未經國家有關主管部門批準或在國家指定的交易場所以外從事外匯交易，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成外匯類非法經營罪。

從法律條文來看，刑法及相關司法解釋均未明確規定，構成外匯類非法經營罪必須以“營利目的”為前提，但并不影響“營利目的”成為該罪的構罪要件之一。比如，《刑法》關于詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪的罪狀描述也沒有體現“非法占有目的”，但無論是刑法理論還是司法實務都將“非法占有目的”作為核心構罪要件。

同時，從非法經營罪中的“經營”二字亦可知道，該罪的本質在于經營性行為，而經營性行為一定是在“營利目的”的支配下所開展的市場交易活動。甚至可以這樣說，沒有營利目的就不可能有經營性行為。

因此，在外匯類案件中，認定當事人成立非法經營罪的必要前提之一，即其是在營利目的支配下實施買賣外匯的行為。

換言之，如果當事人沒有非法營利目的，或在案證據不能證明當事人具有非法營利目的，則不能認定其構成非法經營罪。

03

遺憾的是，由于部分司法人員對外匯類非法經營罪的主觀構成要件存在誤解或機械適用法條的情況，不少沒有營利目的、沒有將換匯作為經營活動的單純換匯自用或偶然幫助他人換匯的人員被錯誤認定構成非法經營罪。

近年來，隨著外匯類案件的增加，越來越多的司法人員也逐步認識到“營利目的”作為非法經營罪構罪要件的必要性。司法實務中，將“營利目的”作為外匯類非法經營罪的關鍵定性標準之一逐步成為趨勢。

如鄂冶檢刑不訴〔2019〕70號一案，

公安指控，L某在境內勾結被B某，利用B某開立在境外的銀行賬戶，在境內用人民幣兌付境外美元，以對敲的方式實施資金跨境支付結算，屬于變相買賣外匯。

B某非法換匯數額達人民幣5193萬余元，數額巨大，擾亂了金融市場秩序，情節嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條和兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規定，涉嫌非法經營罪。

經退回補充偵查，檢察院認為公安指控的犯罪事實不清、證據不足。B某雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但其外匯均來源于其本人經營的公司的貨款，證明其行為以營利為目的、具有經營性質的證據不足，不符合起訴條件，故決定對B某（存疑）不起訴。

又如隨縣檢一部刑不訴〔2019〕39號一案，

公安指控，鄭某甲通過C某向鄭某乙及其下游客戶出售美金，并利用周某甲等人銀行賬戶在境內接收用于買賣外匯的非法資金。

某珠寶公司法人L某明知鄭某甲從事非法買賣外匯活動，仍指使張某某將周某甲等人銀行賬戶內接受鄭某乙、廖某乙等地下錢莊的用于買賣外匯的資金，并通過張某某控制的多個公司賬戶，然后L某利用公司賬戶的非法資金進行買賣黃金的交易，將鄭某甲非法買賣外匯的資金換取成黃金（“洗白”），從而幫助鄭某甲完成整個買賣外匯的行為，故L某屬于鄭某甲非法買賣外匯的共同犯罪，涉嫌非法經營罪。

經退回補充偵查，檢察院認為公安指控的犯罪事實不清、證據不足。雖然L某有用人頭賬戶資金購買黃金原料的行為，但無證據證實其主觀上“明知”上述資金系非法買賣外匯的資金，也不能認定其具有非法營利目的，故不能認定其為非法經營犯罪的共犯，不符合起訴條件，故決定對L某（存疑）不起訴。

再如七檢刑不訴〔2021〕32號一案，

公安指控，W某與Z某商議出售美元，二人共交易2209萬元，非法買賣美金313萬元。

經退回補充偵查，檢察院認為本案的犯罪事實不清、證據不足，W某雖然有兌換外匯的行為，但現有證據無法證明其是否具有非法營利目的，不符合起訴條件，故依法決定對其（存疑）不起訴。