鄧學(xué)平辯護(hù)詞精選｜員工私自用印，借公司名義謀利不構(gòu)成貪污

按：一起貪污案中，指控被告人在公司不知情的情況下，私自加蓋公司公章并借用公司的名義從事債券買賣。所有債券買賣的信息是被告人獨(dú)立獲取的，所有債券買賣的資金都是被告人自己支付的，債券從始至終都未登記在公司名下。檢察機(jī)關(guān)將被告人獲取的利潤(rùn)指控為貪污所得，理由是認(rèn)為被告人的行為使國(guó)有資產(chǎn)處在危險(xiǎn)之中。本人則認(rèn)為，因公章不代表公司真實(shí)意志，對(duì)公司沒(méi)有法律效力。即便案涉?zhèn)l(fā)生違約，公司也無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任，不存在遭受經(jīng)濟(jì)損失的法律可能。被告人的行為不會(huì)使國(guó)有資產(chǎn)處在危險(xiǎn)之中，不構(gòu)成貪污罪。現(xiàn)摘取如何判斷公章效力的部分，簡(jiǎn)化后予以公開(kāi)發(fā)布。

案涉“暗盤代持”的《債券買賣協(xié)議》上出現(xiàn)了公司投資部的印章，而非公司的公章。更重要的是，這些印章是被告人通過(guò)私刻、復(fù)制和偷蓋等三種方式私下加蓋的，不能代表公司的真實(shí)意志。一審法院認(rèn)為被告人假蓋印章的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，公司會(huì)因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任是完全錯(cuò)誤的。

這是一起刑事案件，但爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題——私自加蓋公司公章的法律后果問(wèn)題卻是一個(gè)典型的民法問(wèn)題。根據(jù)《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判規(guī)則，加蓋公司部門印章不代表合同一定對(duì)公司有效。即便加蓋公司公章，也不代表公司一定需要承擔(dān)法律責(zé)任。本案的核心事實(shí)在一審中根本沒(méi)有調(diào)查清楚。

一、根據(jù)《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判規(guī)則，加蓋了公司部門印章不代表合同一定對(duì)公司生效。即便加蓋公司公章，也不代表公司一定需要承擔(dān)法律責(zé)任

1.投資部系公司內(nèi)設(shè)部門，不是獨(dú)立法人，不具有獨(dú)立對(duì)外簽署合同的民事行為能力。加蓋公司投資部的部門印章，從形式上審查就是一個(gè)效力待定的合同。未經(jīng)公司追認(rèn)，不對(duì)公司發(fā)生法律效力。

2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定（2020修正）》第五條規(guī)定，一審法院認(rèn)定“只要加蓋了公司的印章，公司就要承擔(dān)法律責(zé)任”是明顯錯(cuò)誤的的。

3.關(guān)于合同印章的效力，最高人民法院通過(guò)一系列生效判決形成了這樣的裁判規(guī)則：

（1）《協(xié)議書(shū)》加蓋了公司的印章但沒(méi)有該公司法定代表人或者業(yè)務(wù)經(jīng)辦人簽字，其是否依法發(fā)生效力，取決于加蓋印章的人是否具有公司的授權(quán)。原則上，法定代表人視為當(dāng)然有權(quán)代表公司。

（2）盡管印章是公司對(duì)外作出意思表示的重要外在表現(xiàn)形式，但法律并未規(guī)定法定代表人以外持有公司印章的人僅憑其持有印章的事實(shí)就能夠直接代表公司意志，某人持有印章只是反映該人可能有權(quán)代表公司意志的一種表象，至于其是否依授權(quán)真正體現(xiàn)公司意志，仍需進(jìn)一步審查。

（3）合同相對(duì)方不能僅憑對(duì)方行為人持有公司印章即可相信其有公司授予的代理權(quán)。合同相對(duì)方需要自行舉證證明自己屬于善意第三人。

（4）合同效力原則上屬于人民法院主動(dòng)依職權(quán)審查的范圍，當(dāng)事人沒(méi)有明確主張合同效力問(wèn)題的，人民法院也可直接作出審查認(rèn)定。

也即，判斷合同印章的效力，需要分兩步進(jìn)行審查：第一步，審查加蓋印章的人是否具有代表權(quán)。有代表權(quán)的人，即便加蓋了單位假章，合同也對(duì)單位發(fā)生效力。反之，沒(méi)有代表權(quán)的人，即便加蓋了單位真章，合同也未必對(duì)單位發(fā)生效力。第二步，如果加蓋印章的人沒(méi)有代表權(quán)，那么需要審查合同相對(duì)方是否善意。只有當(dāng)合同相對(duì)方能夠舉證證明自己有理由相信加蓋印章的人能夠代表單位，合同相對(duì)方才可能會(huì)被認(rèn)定為善意第三人。否則，加蓋印章的人即便加蓋了真章，合同對(duì)公司也不發(fā)生效力，公司無(wú)需對(duì)員工私自加蓋公章的行為承擔(dān)法律責(zé)任。

二、“暗盤代持”部分，公司沒(méi)有實(shí)際出資，相關(guān)債券在中債登系統(tǒng)中未登記在公司名下，公司也未因此遭受任何經(jīng)濟(jì)損失。暗盤部分不應(yīng)認(rèn)定為貪污

暗盤代持部分的債券交易跟公司唯一的聯(lián)系是被告人假借了公司的名義在《合同》上加蓋了公司的部門印章。檢察院及一審法院的推理邏輯是：加蓋公司印章使得公司需要承擔(dān)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而對(duì)應(yīng)的交易獲利應(yīng)當(dāng)歸屬公司所有。但這種推理明顯錯(cuò)誤：

1.起訴指控屬于事后行為，只能針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，即只能針對(duì)實(shí)然的事實(shí)，不能針對(duì)主觀想象的事實(shí)。案涉?zhèn)缫呀?jīng)交易完畢，客觀事實(shí)是沒(méi)有人要求公司承擔(dān)法律責(zé)任，也沒(méi)有給公司造成任何虧損。所謂的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)被證明為不存在、不屬實(shí)。可能性已經(jīng)被確定性替代，不能仍然用可能性去起訴指控。貪污罪屬于實(shí)害犯，不屬于危險(xiǎn)犯。周光權(quán)教授認(rèn)為，行為僅僅制造了法益風(fēng)險(xiǎn)而未造成實(shí)際損失，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占犯罪。

2.檢察院和一審法院想當(dāng)然的認(rèn)為，只要協(xié)議加蓋了公司的部門印章，案涉協(xié)議便構(gòu)成“表見(jiàn)代理”，顯屬錯(cuò)誤。無(wú)權(quán)代理不等于表見(jiàn)代理。表見(jiàn)代理需要滿足兩個(gè)條件：一是行為人具有代理權(quán)的權(quán)利外觀；二是合同相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失。本案不符合表見(jiàn)代理的認(rèn)定條件。

（1）被告人不具有基本的權(quán)利外觀。其只是一個(gè)一線交易人員，沒(méi)有公司書(shū)面授權(quán)文件，之前也并未代表公司跟案涉機(jī)構(gòu)辦理過(guò)相關(guān)業(yè)務(wù)。僅僅憑借一張名片不可能獲得代理權(quán)外觀。

（2）被告人與大多數(shù)機(jī)構(gòu)交易員相識(shí)于QQ，從未見(jiàn)過(guò)面。交易員未核實(shí)過(guò)被告人的真實(shí)身份和交易權(quán)限。案涉交易協(xié)議以傳真件形式或掃描件形式遠(yuǎn)程簽訂而非在辦公地點(diǎn)當(dāng)面簽訂。憑什么認(rèn)為合同相對(duì)方有理由相信一個(gè)普通的一線交易員或者QQ那頭的一個(gè)虛擬人物有權(quán)代表一家大型國(guó)企？

綜上：本案雖然是一起刑事案件，但基礎(chǔ)法理卻依賴民法知識(shí)，是一起典型的刑民交叉案件。因?yàn)楸景覆粯?gòu)成表見(jiàn)代理，公司無(wú)需對(duì)被告人行為承擔(dān)法律責(zé)任。被告人的行為在法理上沒(méi)有使國(guó)有資產(chǎn)處在危險(xiǎn)之中，在客觀上亦未造成任何國(guó)有資產(chǎn)損失。被告人風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，公司無(wú)責(zé)任亦無(wú)權(quán)利，被告人的交易利潤(rùn)不屬于國(guó)有資產(chǎn)，本案不構(gòu)成貪污罪。