煒衡視點｜雙錄義務的主要問題

作者｜李開宇

《證券期貨投資者適當性管理辦法》（以下簡稱《適當性管理辦法》）第二十五條與《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》（以下簡稱《適當性管理指引》）第十六條規定，募集機構通過營業網點等現場方式執行“普通投資者申請成為專業投資者”，“向普通投資者銷售高風險產品或者服務”，“主動調整投資者分類、基金產品或者服務分級以及適當性匹配意見”，“向普通投資者銷售基金產品或者服務”等事項時，要對相關的告知、警示等風險提示環節進行全過程的錄音或錄像。如果違反，法院就可能以募集機構未能舉證證明其切實履行告知說明義務為由，判令募集機構承擔法律責任。

司法實踐中，雙錄義務的履行目前主要存在如下三個問題：

問題1：在營業場所進行在線認購是否需要履行雙錄義務？

《適當性管理辦法》第二十五條與《適當性管理指引》第十六條均將雙錄義務的履行場景明確為“營業網點等現場方式”，而對于“互聯網等非現場方式”則未規定雙錄義務，而是要求募集機構完善相關系統的留痕功能。基于此，當投資者在營業場所通過電腦、手機等終端認購基金產品時，究竟屬于通過“營業網點等現場方式”認購還是通過“互聯網等非現場方式”認購，募集機構是否應履行雙錄義務，存在爭議。

（一）關于“無需雙錄”的批判

有觀點認為，通過在線方式認購基金產品，即使發生于營業場所，也不適用錄音錄像的要求。比如：上海金融法院在2025年4月11日作出（2024）滬74民終2041號判決，認為雙錄針對的是線下銷售，案涉基金通過線上銷售，因此并不適用雙錄；北京金融法院在2025年2月7日作出（2024）京74民終1719判決，認為投資者通過營業場所內的自助終端網上銀行手機銀行等渠道進行自主購買，金融機構均不需要雙錄，因為電子設備和對應渠道的系統已經通過預置產品介紹風險和信息提示的方式，讓投資者可以查閱到預置內容，這些內容是統一不允許修改的，也就不存在因工作人員參與而導致的隱瞞誤導的可能。

不過，上述案件參考價值存疑。上述判決依據的規定分別是《銀行業金融機構銷售專區錄音錄像管理暫行規定》（以下簡稱《銀行專區雙錄規定》）第二條第一款與第四條第二款。1但是，前述規定并不能支持上述判決的結論：

1、《銀行專區雙錄規定》第二條第一款只是界定“銷售專區錄音錄像”的含義，但并未否定“在營業場所進行在線認購需要雙錄”這一觀點。

2、《銀行專區雙錄規定》第四條第二款中的但書條款雖然規定，投資者通過營業場所內的自助終端等電子設備進行自助購買時，不需要在銷售專區內進行，自然不需要適用“銷售專區錄音錄像”的規則。但是，《銀行專區雙錄規定》第四條第二款的但書條款有一項重要前提，即投資者必須是“自主”購買，在募集機構工作人員現場介入投資者認購環節后，投資者的自主性將嚴重存疑，自然也難以適用該但書條款的規定。

3、《銀行專區雙錄規定》第十一條特別規定，如果有銷售人員介入進行營銷推介，消費者應當停止通過自助終端購買的操作，轉至銷售專區進行購買，此時自然要適用“銷售專區錄音錄像”的規則。因此，監管部門實際上清楚，在營業網點在線認購基金，是無法避免工作人員介入進行推介的，此時應當通過雙錄來切實促使募集機構履行告知說明義務，從而保障投資者權益。

4、同樣是基于《銀行專區雙錄規定》，其他案件中法院卻做出了“在營業場所進行在線認購需要雙錄”的結論。如在上海市黃浦區人民法院2023年11月24日作出的（2023）滬0101民初13232號判決中，法院認為，根據《銀行專區雙錄規定》，銀行應設立專門的銷售專區，對金融產品的銷售過程進行同步錄音錄像。該案中，投資者是在募集機構工作人員的推薦下到營業場所購買案涉基金，對此，法院認為，即使不存在代客操作的問題，因為募集機構工作人員已經介入到案涉基金推介過程中，工作人員應告知投資者轉至銷售專區進行購買。由于募集機構既沒有在銷售專區銷售，也沒有進行錄音錄像，導致其最終無法舉證證明履行了告知說明義務，法院認定應由募集機構承擔不利法律后果。

（二）關于“應當雙錄”的分析

對于在營業場所在線認購基金的活動，募集機構應以履行雙錄義務為宜。其背后的邏輯在于“營業網點等現場方式”與“互聯網等非現場方式”的區分關鍵在于募集機構工作人員是否介入基金產品的推介過程，在募集機構工作人員介入的情況下，期待投資者能夠仔細閱讀電子終端顯示的文本及材料并不受工作人員影響地獨立理解基金風險，是不合理的，因此只要有工作人員介入認購過程，無論是通過簽署紙質合同還是電子合同，都應當要求募集機構履行更為嚴格的告知說明義務。而在營業場所內，究竟募集機構有無介入基金推介過程中、募集機構有無履行必要的告知說明義務，舉證優勢在募集機構一方，自然應由募集機構承擔提交現場錄音錄像的舉證責任以及舉證不能的不利后果。

如在上海金融法院2024年8月29日作出的（2024）滬74民終889號判決中，投資者是在工作人員的協助下，在募集機構營業場所下載了手機銀行并開展了贖回其他產品及認購案涉基金的操作。對此，監管機構已認定募集機構存在“應雙錄（錄音錄像）未雙錄”的違規情況。法院據此認為，募集機構未雙錄的行為導致法院無法查明手機由投資者抑或工作人員操作、產品風險是否如實告知等情況，實際銷售場景無法還原，因此應由募集機構承擔違反適當性義務的法律后果。

問題2：當普通投資者申請成為專業投資者，是否必須雙錄？

《適當性管理辦法》第八條和第十一條分別規定了專業投資者的要求以及普通投資者申請轉為專業投資者的要求，后者要求明顯低于前者（不討論金融機構、理財產品及各類特殊基金的情形）：

可見，《適當性管理辦法》第十一條規定的轉化機制，并不是為符合專業投資者條件的投資者提供的，而是為尚未達到專業投資者條件的普通投資者準備的，后者可能基于自身的主客觀條件認為自己能夠如同專業投資者一般識別和承擔法律風險，從而希望轉化為專業投資者，認購更高風險及收益的金融產品。

換言之，普通投資者轉化為專業投資者的機制，實質上讓尚未達到專業投資者要求的投資者能夠依照認購專業投資者才能認購的金融產品，在一定程度上屬于風險錯配的情形，因此存在更大風險，自然需要雙錄等方式確保募集機構切實履行相關的評估、說明、警示、告知等義務。相應地，如果投資者本身就已經符合專業投資者的條件，其申請成為專業投資者、認購更高風險的金融產品，符合風險匹配的要求，自然就沒有開展雙錄的強制要求。

據此，普通投資者申請成為專業投資者，是否需要雙錄要區別情形處理：（1）若普通投資者尚未滿足《適當性管理辦法》第八條的要求，而僅僅符合《適當性管理辦法》第十一條的要求，則募集機構應當履行雙錄義務；（2）若普通投資者本身已經滿足《適當性管理辦法》第八條的要求，此時募集機構實際上是適用重新開展風險測評的程序而非普通投資者轉化為專業投資者的程序，當前并無雙錄的強制義務，當然從證據固定角度出發，為避免訴訟爭議和風險，募集機構開展雙錄為宜。

如在上海市靜安區人民法院2024年12月31日作出的（2023）滬0106民初48184號判決中，投資者在2021年5月10日通過手機APP做投資者風險承受能力評估問卷，得分為86分，積極型。隨后在2021年6月29日，投資者到募集機構營業場所辦理專業投資者申請事宜，并勾選“金融資產不低于500萬元”“具有2年以上的證券、基金、期貨、黃金、外匯等投資經歷”。同日，募集機構出具《告知書》，同意投資者成為專業投資者，并載明風險提示。投資者在客戶欄處電子簽名，表示自愿申請成為專業投資者，已閱讀上述告知事項，保證提供資料真實、準確、完整。投資者以“辦理專業投資者沒有全程錄音錄像”為理由之一起訴主張募集機構違反適當性義務。對此，法院不予支持，并認為適用“普通投資者轉化為專業投資者”這一機制的投資者的群體畫像為“具有一定的投資經歷和風險識別能力，持有承受一定風險的金融資產，但尚未達到監管要求的抗風險及投資能力的硬性標準，但自認為自身投資知識儲備和能力已經可以應對所有投資風險”，因此需要通過雙錄義務，“保證該類投資者清楚知曉完成轉化后的風險變化，并確保經營機構根據投資者實際情況審慎確定轉化結果”。但在該案中，由于投資者在申請時簽字提供的材料已滿足專業投資者條件，且無證據證明募集機構存在誘導、欺騙行為，因此募集機構無需履行雙錄等程序性事項。

問題3：向專業投資者推介基金，是否應對告知、警示過程進行雙錄？

無論是《適當性管理辦法》第二十五條還是《適當性管理指引》第十六條，在規定應當履行雙錄義務的情形時，均未設置兜底條款，因此在業務操作上，雙錄并非募集機構向專業投資者推介基金產品時的強制要求。同時，根據《適當性管理辦法》第七條第二款“普通投資者在信息告知、風險警示、適當性匹配等方面享有特別保護”之規定，一般認為“對于專業投資者，募集機構在信息告知、風險警示、適當性匹配等方面可以采取低于普通投資者的保護措施”。2因此，向專業投資者推介基金，未進行雙錄的，一般不影響是否履行適當性義務的認定。

如在深圳前海合作區人民法院2021年3月9日作出的（2020）粵0391民初1111號判決中，投資者系專業投資者，認購了R5風險等級的案涉基金。投資者主張，募集機構沒有對其經濟狀況、投資經驗、風險偏好、風險識別和虧損承擔能力進行過任何溝通，也沒有對基金合同的條款作出任何解釋，更沒有充分提示可能存在的投資風險，并且主張募集機構應當提交錄音錄像資料才能達到證明標準。對此，法院不予認可，反而認定募集機構已經盡到告知說明義務，理由為兩方面：一方面，基于投資者為專業投資者的判定結果，募集機構并不承擔針對普通投資者辦理業務時才有的錄音錄像資料的舉證責任，募集機構未提供錄音錄像資料不能說明其在履行告知說明義務時存在過錯；另一方面，投資者簽署的風險揭示書印有加粗文本提示案涉基金產品為R5風險的投資品種，投資者應對申購的案涉基金風險有所預期，簽署即應視為其已對募集機構提供的風險揭示內容進行閱讀并知曉，應當自負投資風險。

注 釋

[1] 《銀行業金融機構銷售專區錄音錄像管理暫行規定》第二條第一款規定：“本規定所稱銷售專區錄音錄像（簡稱專區“雙錄”），是指銀行業金融機構在營業場所銷售自身依法發行的理財產品（以下簡稱自有理財產品）及合作機構依法發行的金融產品（以下簡稱代銷產品），應實施專區“雙錄”管理，即設立銷售專區，并在銷售專區內裝配電子系統，對每筆產品銷售過程同步錄音錄像。”第四條第二款規定：“銀行業金融機構在營業場所銷售自有理財產品及代銷產品，應在銷售專區內進行，不得在銷售專區外進行產品銷售活動。消費者通過自助終端等電子設備進行自主購買的除外。”

[2] 北京金融法院（2024）京74民終1587號判決書。

律師簡介

李開宇

煒衡沛雄(前海)聯營所 律師

likaiyu@weihenglaw.com

李開宇律師，有豐富的訴訟、仲裁案件代理經驗，專注于疑難、復雜商事糾紛解決，參與過最高人民法院、各地高級人民法院以及深圳國際仲裁院、北京仲裁委員會等審理的重大商事糾紛，尤其擅長私募基金募資和投后管理、對賭回購、投資與證券、商事交易、執行異議等領域的綜合性糾紛解決。