債權人注銷抵押預告登記后如何保護保證人權利

司法實踐中存在這樣一種情況：債務人向債權人借款，債權人為保障實現債權在債務人購買的尚未竣工交付的房屋上設立抵押預告登記，同時第三人承諾提供連帶保證責任。因債務人未按期還款，保證人承擔了保證責任。債權人在債權實現后，對抵押預告登記進行了注銷。在此情況下（暫不討論債權人注銷行為的適當性），保證人能否享有抵押預告登記的權利？該權利如何行使，實踐中存在不同認識。有必要對相關問題進行探討，以充分保護誠信履行義務的保證人的合法權利。

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一

保證人能否享有抵押預告登記權利

有觀點認為，保證人承擔保證責任后，債權人注銷了對房屋的抵押預告登記，故因抵押預告登記不再存續，保證人在事實上不能享有抵押預告登記的權利。

筆者認為，根據擔保物權的從屬性原理，通常情況下，債權人債權實現后，享有的從權利包括抵押預告登記權利也隨之消滅。但民法典第五百五十九條規定：“債權債務終止時，債權的從權利同時消滅，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”由此確定了債權債務終止時從權利同時消滅的例外情形，民法典第七百條就屬于“法律另有規定”的情形，該條規定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。”據此，保證人在向債權人履行保證責任后，在各方當事人沒有相反約定亦不損害債權人權利的情況下，即應享有債權人對債務人的權利包括抵押預告登記的權利。債權人將其名下的抵押預告登記注銷，該行為系其單方向不動產登記機構申請的結果，不涉及權利客體消滅等非法律行為。在標的房屋存續的情況下，抵押預告登記被注銷并不代表抵押預告登記權利的絕對消滅，經當事人申請仍可以重新設立，故注銷行為不能妨礙保證人依法享有抵押預告登記的權利。

二

保證人享有的抵押預告登記權利是否需要辦理登記

有觀點認為，在當事人合意的情形下，抵押預告登記權利必須記載于不動產登記簿上作為權利人享有和取得的依據，登記后對社會具有公示效力。而在依據民法典第七百條取得的情形下，權利的取得不依當事人到不動產登記機關辦理登記為前提條件。

筆者認為，在不動產物權強制公示的規范體系下，抵押預告登記一經注銷，善意第三人可基于注銷的外觀推定權利已消滅。如果債務人在房屋上再次設立預告登記抵押并辦理登記，基于公示公信原則，勢必對保證人的順位利益產生不利影響。此外，從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第五十二條第一款規定的“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償……”看，盡管保證人為債務人代償債務后享有的代位權是法定的，但如果請求就抵押財產優先受償，需要滿足“辦理抵押預告登記”這一前提條件。因此，保證人享有的抵押預告登記權利雖不需要法院確認即依法取得，但為保障將來實現順位在先的抵押權，保證人應及時請求債務人協助辦理抵押預告登記。

三

保證人能否依照《擔保制度解釋》第五十二條第一款規定行使權利

按照通常做法，保證人行使抵押預告登記權利，應根據民法典第二百二十一條第二款規定，辦理抵押預告登記后，在具備辦理抵押登記條件九十日內辦理抵押登記，然后再行使抵押權。《擔保制度解釋》實施后，另一種更加便捷的路徑是按照該解釋第五十二條第一款規定，保證人作為抵押預告登記權利人直接請求就抵押財產優先受償。但有觀點認為，根據該條款“經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立”的規定，以及民法典第二百二十一條第二款“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效”的規定，此時保證人陷入法律邏輯的困境：保證人履行保證義務→債權消滅→預告抵押登記失效→保證人無法通過該路徑實現權利。

筆者認為，從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第五條規定的“預告登記的買賣不動產物權的協議被認定無效、被撤銷，或者預告登記的權利人放棄債權的，應當認定為民法典第二百二十一條第二款所稱的‘債權消滅’”可以看出，民法典第二百二十一條主要系針對買賣不動產物權協議而作出的規定。盡管預告登記制度在不動產抵押中得到廣泛運用，但是民法典關于預告登記效力的規定難以全部適用于不動產抵押的預告登記。從合乎法理和邏輯的角度出發，有必要對上述條款中的“債權消滅”作出限縮性解釋，即在協議不是買賣不動產物權協議而是擔保物權協議的情況下，主債權雖已實現但保證人的追償權債權尚未實現的，應當認為債權并未消滅或者消滅的效力僅及于債權人而不及于保證人。

來源： 山東高法

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