之前我們聊了法律與道德的關(guān)系,馬上就有朋友問(wèn):如果有人鉆法律漏洞怎么辦?法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后,法有限,而人的“智慧”是無(wú)限的。
那問(wèn)題就來(lái)了:如果有人想鉆漏洞,我們?cè)撛趺崔k?漏洞又該怎么補(bǔ)?
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先區(qū)分公法與私法。
公法調(diào)整國(guó)家和公民的關(guān)系,比如刑法、行政法,雙方地位不對(duì)等;私法調(diào)整平等主體的關(guān)系,比如兩個(gè)人打官司,他們是平等的。
這就是公法的核心命題:既要維護(hù)社會(huì)秩序,又要限制維護(hù)秩序的權(quán)力本身。
人類有限,法律只能追求“最不壞”的選擇。這里有個(gè)選擇題:如果必須在“罪人逃脫制裁”和“執(zhí)法者可隨意治罪”之間選一個(gè),哪個(gè)更不壞?
我是公法學(xué)者,今天主要談刑法漏洞怎么補(bǔ)。
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這是個(gè)古老的問(wèn)題。
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進(jìn)入正題:如何彌補(bǔ)刑法漏洞?
第一個(gè)方法:用道德彌補(bǔ)法律不足。
比如“春秋決獄”。秦朝法律嚴(yán)酷,西漢董仲舒提倡用《春秋》原則判案,讓法律與情理一致。
有個(gè)案例:兒子打老子。按漢律,毆父處死。甲的兒子乙從小送人,甲后來(lái)認(rèn)親,乙氣不過(guò)打了甲。董仲舒判乙無(wú)罪,理由是“甲生而不養(yǎng),父子恩情已絕”,不該生搬硬套。
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但春秋決獄也有另一面。晉朝李忽發(fā)現(xiàn)父親謀反,把父親殺了。按律,揭發(fā)謀反屬大義滅親,無(wú)罪。但周處判她死刑,理由是“絕父偷生,傷風(fēng)敗俗”——這是以情入罪,法外加刑。
發(fā)現(xiàn)沒(méi)有?用道德補(bǔ)法有兩種:一種是“積極道德主義”,法外加刑,欲加之罪;一種是“消極道德主義”,用道德軟化法律,法外施恩。現(xiàn)代法治只能取后者,否則就背離了罪刑法定。
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第二個(gè)方法:增設(shè)兜底罪。
比如古代的“不應(yīng)得為罪”——你做了不該做的事。什么事不該做?自己想;想不明白?那你這想法就不該。
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楊乃武與小白菜案,平反后還是判了個(gè)不應(yīng)得為——你為什么扛不住刑訊?沒(méi)罪為什么要招?這就是兜底罪的可怕。
現(xiàn)代法治也講兜底,比如“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”,這個(gè)“等”就是兜底。但它不能無(wú)所不包。扔蟑螂不算,但放生986條眼鏡王蛇,就算和毒害性具有“等價(jià)值性”。兜底必須有限制,不能隨便裝。
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第三個(gè)方法:類推適用。
民法可以類推,但刑法類推,本質(zhì)是先判斷“你是不是壞人”——我覺(jué)得你是,就找條相似的治你。
古人類推想象力驚人。有人偷了犯人的首級(jí)扔水里,沒(méi)罪名,就比照“拆毀官府告示牌”處理,杖一百流三千里。偷首級(jí)和撕告示,居然能扯到一起。
更絕的是明代,把某種行為比附“穢物灌入人口律”——往人嘴里灌糞,杖一百。這想象力你笑完會(huì)不會(huì)毛骨悚然?法律可以被這樣任意蹂躪。
還是要警惕:欲加之罪,何患無(wú)辭。懲罰罪惡的權(quán)力,也可能變質(zhì)。
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類推也有兩種:擴(kuò)張刑罰權(quán)的類推,比如把“攜帶硫酸搶劫”解釋為“攜帶槍支搶劫”,能判更重;收縮刑罰權(quán)的類推,比如犯罪過(guò)程中投降,算不算自首?這種對(duì)行為人有利的類推,才符合現(xiàn)代法治。
總結(jié)一下。
公法的永恒主題是限制國(guó)家權(quán)力。法律出現(xiàn)漏洞,如果導(dǎo)致普遍不公,可以期待立法機(jī)關(guān)修改。但在修改之前,司法人員怎么補(bǔ)?
用道德補(bǔ),只能取消極道德主義;用兜底罪補(bǔ),必須遵循等價(jià)值性解釋;用類推補(bǔ),只能做對(duì)行為人有利的類推。
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