扔蟑螂不算投毒，放生蛇王算不算？法律沒(méi)說(shuō)清的事，誰(shuí)來(lái)定？

之前我們聊了法律與道德的關(guān)系，馬上就有朋友問(wèn)：如果有人鉆法律漏洞怎么辦？法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后，法有限，而人的“智慧”是無(wú)限的。

那問(wèn)題就來(lái)了：如果有人想鉆漏洞，我們?cè)撛趺崔k？漏洞又該怎么補(bǔ)？

先區(qū)分公法與私法。

公法調(diào)整國(guó)家和公民的關(guān)系，比如刑法、行政法，雙方地位不對(duì)等；私法調(diào)整平等主體的關(guān)系，比如兩個(gè)人打官司，他們是平等的。

這就是公法的核心命題：既要維護(hù)社會(huì)秩序，又要限制維護(hù)秩序的權(quán)力本身。

人類有限，法律只能追求“最不壞”的選擇。這里有個(gè)選擇題：如果必須在“罪人逃脫制裁”和“執(zhí)法者可隨意治罪”之間選一個(gè)，哪個(gè)更不壞？

我是公法學(xué)者，今天主要談刑法漏洞怎么補(bǔ)。

這是個(gè)古老的問(wèn)題。

進(jìn)入正題：如何彌補(bǔ)刑法漏洞？

第一個(gè)方法：用道德彌補(bǔ)法律不足。

比如“春秋決獄”。秦朝法律嚴(yán)酷，西漢董仲舒提倡用《春秋》原則判案，讓法律與情理一致。

有個(gè)案例：兒子打老子。按漢律，毆父處死。甲的兒子乙從小送人，甲后來(lái)認(rèn)親，乙氣不過(guò)打了甲。董仲舒判乙無(wú)罪，理由是“甲生而不養(yǎng)，父子恩情已絕”，不該生搬硬套。

但春秋決獄也有另一面。晉朝李忽發(fā)現(xiàn)父親謀反，把父親殺了。按律，揭發(fā)謀反屬大義滅親，無(wú)罪。但周處判她死刑，理由是“絕父偷生，傷風(fēng)敗俗”——這是以情入罪，法外加刑。

發(fā)現(xiàn)沒(méi)有？用道德補(bǔ)法有兩種：一種是“積極道德主義”，法外加刑，欲加之罪；一種是“消極道德主義”，用道德軟化法律，法外施恩。現(xiàn)代法治只能取后者，否則就背離了罪刑法定。

第二個(gè)方法：增設(shè)兜底罪。

比如古代的“不應(yīng)得為罪”——你做了不該做的事。什么事不該做？自己想；想不明白？那你這想法就不該。

楊乃武與小白菜案，平反后還是判了個(gè)不應(yīng)得為——你為什么扛不住刑訊？沒(méi)罪為什么要招？這就是兜底罪的可怕。

現(xiàn)代法治也講兜底，比如“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，這個(gè)“等”就是兜底。但它不能無(wú)所不包。扔蟑螂不算，但放生986條眼鏡王蛇，就算和毒害性具有“等價(jià)值性”。兜底必須有限制，不能隨便裝。

第三個(gè)方法：類推適用。

民法可以類推，但刑法類推，本質(zhì)是先判斷“你是不是壞人”——我覺(jué)得你是，就找條相似的治你。

古人類推想象力驚人。有人偷了犯人的首級(jí)扔水里，沒(méi)罪名，就比照“拆毀官府告示牌”處理，杖一百流三千里。偷首級(jí)和撕告示，居然能扯到一起。

更絕的是明代，把某種行為比附“穢物灌入人口律”——往人嘴里灌糞，杖一百。這想象力你笑完會(huì)不會(huì)毛骨悚然？法律可以被這樣任意蹂躪。

還是要警惕：欲加之罪，何患無(wú)辭。懲罰罪惡的權(quán)力，也可能變質(zhì)。

類推也有兩種：擴(kuò)張刑罰權(quán)的類推，比如把“攜帶硫酸搶劫”解釋為“攜帶槍支搶劫”，能判更重；收縮刑罰權(quán)的類推，比如犯罪過(guò)程中投降，算不算自首？這種對(duì)行為人有利的類推，才符合現(xiàn)代法治。

總結(jié)一下。

公法的永恒主題是限制國(guó)家權(quán)力。法律出現(xiàn)漏洞，如果導(dǎo)致普遍不公，可以期待立法機(jī)關(guān)修改。但在修改之前，司法人員怎么補(bǔ)？

用道德補(bǔ)，只能取消極道德主義；用兜底罪補(bǔ)，必須遵循等價(jià)值性解釋；用類推補(bǔ)，只能做對(duì)行為人有利的類推。