涉非法換匯案件，指控?cái)?shù)額存疑，如何認(rèn)定？

作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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根據(jù)現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋，非法買賣外匯的行為有四類，私自買賣外匯、非法介紹買賣外匯、倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。

對于前兩類情形，原則上僅構(gòu)成行政違法，在換匯自用或臨時(shí)偶然性介紹換匯的前提下，哪怕數(shù)額再大，也很難構(gòu)成非法經(jīng)營罪，一般不予追究刑事責(zé)任。

對于后兩類情形，由于倒買倒賣和變相買賣行為往往帶有明顯的營利目的，一旦涉案數(shù)額達(dá)500萬或非法獲利達(dá)10萬，性質(zhì)就變了，很可能從行政違法上升到非法經(jīng)營罪，基本刑是五年以下并處罰金，升格刑是五到十五年并處罰金（涉案數(shù)額達(dá)2500萬或非法獲利達(dá)50萬）.

顯然，在外匯類非法經(jīng)營案中，涉換匯數(shù)額的認(rèn)定既是事實(shí)問題，同時(shí)又決定了案件的定性和量刑結(jié)果。

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無論是倒買倒賣還是變相買賣外匯，本質(zhì)上都是將外匯作為一種商品，以低買高賣的方式賺取匯率差價(jià)或以約定費(fèi)率收取手續(xù)費(fèi)。

因此，在認(rèn)定涉換匯數(shù)額時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)遵循“一買一賣一匯率”的規(guī)律，即賣出外幣的數(shù)額=本幣×約定匯率，或買入外幣的數(shù)額=本幣×約定匯率。

相應(yīng)地，

如果是當(dāng)事人賣出外幣（即客戶購匯），至少需要以下證據(jù)：

1、當(dāng)事人名下或所控制的境外賬戶轉(zhuǎn)出記錄或雙方交付外幣現(xiàn)金的證據(jù)；

2、購匯客戶的境內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)出記錄或雙方交付本幣現(xiàn)金的證據(jù)；

3、雙方約定兌換匯率或手續(xù)費(fèi)的證據(jù)。

如果是當(dāng)事人買入外幣（即客戶售匯），至少需要以下證據(jù)：

1、售匯客戶的境外賬戶轉(zhuǎn)出記錄或雙方交付外幣現(xiàn)金的證據(jù)；

2、當(dāng)事人名下或所控制的境內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)出記錄或雙方交付本幣現(xiàn)金的證據(jù)；

3、雙方約定兌換匯率或手續(xù)費(fèi)的證據(jù)。

03

實(shí)務(wù)中，涉換匯數(shù)額存疑的問題，不外乎以下幾類情形：

一是境外轉(zhuǎn)賬記錄難以調(diào)取，僅有單向的境內(nèi)轉(zhuǎn)賬記錄；

二是調(diào)取的境外轉(zhuǎn)賬記錄與境內(nèi)轉(zhuǎn)賬記錄，相關(guān)數(shù)額無法一一對應(yīng)；

三是境外或境內(nèi)轉(zhuǎn)賬資金的來源或去向，難以查實(shí)；

四是當(dāng)事人與換匯客戶之間交付外幣或本幣現(xiàn)金的證據(jù)，難以查實(shí)；

五是當(dāng)事人與換匯客戶，關(guān)于是否有過換匯、是否約定過費(fèi)率的表述不一致；

六是當(dāng)事人與換匯客戶，關(guān)于具體換匯數(shù)額的表述不一致；

七是當(dāng)事人與換匯客戶，關(guān)于具體費(fèi)率的約定不一致。

以上情形中，

前四類屬于客觀證據(jù)存疑，如果二次退偵都查不清的話，理論上可以作疑罪從無的認(rèn)定。

目前來看，境外賬戶流水等境外證據(jù)的調(diào)取不再是難以逾越的障礙，即便調(diào)取程序存在瑕疵，也可以通過情況說明等方式合理解釋、補(bǔ)正。

比如，兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（2021年法發(fā)〔2021〕22號）第十四條規(guī)定，通過國（區(qū)）際警務(wù)合作收集或者境外警方移交的境外證據(jù)材料，確因客觀條件限制，境外警方未提供相關(guān)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保管、移交情況等材料的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對上述證據(jù)材料的來源、移交過程以及種類、數(shù)量、特征等作出書面說明，由兩名以上偵查人員簽名并加蓋公安機(jī)關(guān)印章。經(jīng)審核能夠證明案件事實(shí)的，可以作為證據(jù)使用。

后三類屬于言詞證據(jù)存疑，但言詞證據(jù)的效力低于客觀證據(jù)，在銀行流水、轉(zhuǎn)賬記錄等基本查實(shí)的情況下，一味地否認(rèn)涉案事實(shí)可能會適得其反。

而且，即便雙方關(guān)于匯率或費(fèi)率的約定難以查清，現(xiàn)行司法解釋也有兜底處理規(guī)則：

兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，涉換匯數(shù)額的認(rèn)定，以案發(fā)當(dāng)日中國外匯交易中心或央行公布的官方牌價(jià)中間價(jià)折合成人民幣計(jì)算。

甚至，即便非法獲利數(shù)額難以查清，根據(jù)該司法解釋第八條，可以按最終認(rèn)定的換匯數(shù)額的千分之一認(rèn)定違法所得，再按違法所得的1~5倍認(rèn)定罰金。

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所以，在外匯類非法經(jīng)營案中，無論是針對定性問題，還是量刑問題，對涉案數(shù)額的認(rèn)定都是重中之重。

如果涉換匯數(shù)額存疑，在其他證據(jù)無法印證的情況下，基于存疑有利于當(dāng)事人原則，應(yīng)當(dāng)按“就高不就低”“就少不就多”的規(guī)則予以認(rèn)定。

如（2016）粵**刑初**78號一案，

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人T某非法從事外匯買賣經(jīng)營活動，從中收取萬二的手續(xù)費(fèi)。經(jīng)審計(jì)，T某銀行賬戶與他人銀行賬戶發(fā)生大額資金往來。至案發(fā)，T某累計(jì)兌換外匯折合人民幣1500萬余元，獲利八萬元。

從在案證據(jù)來看，該1500萬余元的涉案金額，系由七筆交易數(shù)額組成，這七筆交易分別對應(yīng)七個(gè)證人（換匯客戶）。

其中，有兩筆交易及其數(shù)額的真實(shí)性存疑：

第一筆來自客戶崔某，指控兌換美元、港幣折合人民幣250萬余元；

第二筆來自客戶何某，指控兌換港幣折合人民幣682萬余元。

對于第一筆存疑的數(shù)額，在案證據(jù)只有崔某的證人證言及其對T某的辨認(rèn)、崔某個(gè)人銀行賬戶流水賬單，但其賬單明細(xì)未能明示從何賬戶轉(zhuǎn)來。而且，T某在供述中沒有承認(rèn)自己與何某之間做過換匯交易。

對于第二筆存疑的數(shù)額，在案證據(jù)有何某的證人證言及其對T某的辨認(rèn)、何某的銀行流水記錄。雖然何某在證言中明確自己曾與T某以轉(zhuǎn)賬方式兌換過外匯，但其的第一份證言稱換匯金額系682萬余元，第二份證言稱換匯金額系200萬余元。

那么，對這兩筆存疑的指控金額，應(yīng)如何處理？

法院認(rèn)為，

對于第一筆存疑數(shù)額的指控，不予支持。

理由是崔某的個(gè)人賬單明細(xì)無法確定錢是從哪個(gè)賬戶轉(zhuǎn)來的，且當(dāng)事人T某也對此否認(rèn)。換言之，客觀證據(jù)不足，言詞證據(jù)僅有證人證言，這就是典型的孤證，孤證不能定案，故該筆指控?cái)?shù)額應(yīng)予排除。

對于第二筆存疑數(shù)額的指控，按存疑有利于被告人的原則，就低認(rèn)定。

雖然T某本人予以否認(rèn)，但何某的證言已承認(rèn)自己與唐某私下?lián)Q匯，且提供了相應(yīng)的銀行流水予以佐證，故T某為何某兌換外匯的事實(shí)足以認(rèn)定。但是，在銀行流水明細(xì)難以查清的情況下，證人何某對具體換匯數(shù)額的證言前后不一，故只能就低不就高，認(rèn)定該筆換匯數(shù)額為200萬余元。

因此，排除了上述兩筆存疑數(shù)額之后，本案最終認(rèn)定的換匯數(shù)額是800萬余元。

此外，關(guān)于犯罪數(shù)額存疑問題，上海市一中院刑庭庭長余劍法官也持相似觀點(diǎn)，

在一些案件中，往往被告人和被害人對于犯罪數(shù)額的表述是不一致的，此時(shí)，如果沒有其他的證據(jù)來證明犯罪數(shù)額，一般我們會按照就低認(rèn)定的規(guī)則，本著存疑有利于被告做出數(shù)額的認(rèn)定。

比如，被害人報(bào)案稱被盜竊了一個(gè)錢包，錢包里有1000元的現(xiàn)金，被告人到案后也供稱，確實(shí)偷了被害人的錢包，但錢包里只有800元的現(xiàn)金，本案沒有其他的證據(jù)來證明，被害人的錢包里確實(shí)有1000元現(xiàn)金，那么這個(gè)時(shí)候，我們一般就會按照存疑有利于被告的規(guī)則，對犯罪數(shù)額就低認(rèn)定為800元。