鄧學平｜二審辯護！提供虛假證明文件罪的復合式辯護意見

按：被告人系一家公證機構的公證員。案外人Z和H匆匆結婚，H對外有大量負債，兩人結婚后H將Z的房產委托被告人所在的公證機構做了全權委托公證，當H不能償債時債權人有權自行處置、售賣該抵押房屋。后Z的房屋被債權人出售，Z意外溺亡。檢方指控被告人在公證時沒有親自到場，構成提供虛假證明文件罪。一審庭審時，本人列舉了十大理由論證被告人不構成提供虛假證明文件罪。一審判決罪名成立，二審開庭時本律師除無罪辯護外，還進行了量刑辯護。

這個案子一審的時候我們辯論的比較充分，當庭我就簡明扼要的把這個邏輯給講清楚。這個案子主要是一個法律適用問題，事實問題相對比較簡單。但是這個案子法律適用問題坦率說爭議還是比較大。辯護人從一審到現在的二審，一貫的立場就是：辯護人認為這個案子是法律適用錯誤，上訴人應當是無罪的。

顧名思義，提供虛假證明文件這個罪名要想成立，我們要論證四個方面，一步一步的遞進。第一，客觀上是否存在虛假證明文件。第二，我們要搞清楚虛假證明文件是誰提供的，誰提供誰擔責。第三，因為這個罪名它是結果犯，要達到法定的追訴標準，要造成50萬以上的損失，有沒有法定的危害結果？第四，這個危害結果與提供虛假證明文件行為之間有沒有因果聯(lián)系。恰恰是在這四個問題上，檢方指控和一審判決都是站不住腳的。簡要論證如下：

一、本案客觀上不存在虛假證明文件

1.在案證據不能證明本案存在虛假證明文件

先說“虛假”。虛假跟真實相對，虛假主要是講內容是否真實，它不評價合法與否的問題。就好比我們說一份證據是非法證據，不代表證據是不真實的。我們的證據三性是把合法性和真實性并列的，它不是一個包含的關系。那么涉案的這幾份公證書，到底是不是H、Z本人的真實意思表示？如果是，它就是真實的。如果不是，它就是虛假的。

Z和H在事過境遷之后說意思表示不真實：“我當時不知道簽的什么，一堆材料放在我跟前沒看，也沒告知，什么都沒有，就讓我簽字了”。他們兩個跟本案之間存在著重大的利益沖突，僅憑他們兩人的口供能夠推翻一份公證書的效力嗎？就憑他們兩個事后的片面之詞，能夠直接認定說公證書是不真實的嗎？且不說在刑事訴訟，即便是在民事訴訟，我相信沒有哪家法院會僅僅因為當事人事后否認就把公證書的效力和真實性給否決了。

這個案子當中有一個非常重要的證人R，其證詞證明：在正式辦理委托書公證之前，Z和H曾跟其一起吃飯，向其詳細了解房屋全權委托公證的后果和風險。R是Z多年的朋友，如實相告了其中的法律風險，但H、Z仍去辦理了委托公證。此足以證明H、Z的委托簽字是其真實意思。

2.房屋委托公證只對簽名公證，不對內容公證，委托書系H、Z本人所簽，合法有效

按照一審法院判決認定的思路，公證處不僅要審查真實性，還要審查合法性。委托公證的內容跟民法中的禁止流押條款抵觸，公證的內容不合法就是虛假證明文件。即便對虛假兩個字做擴張解釋，認為不合法也是虛假證明文件，但問題是這份涉案的公證書它不合法嗎？

什么叫合法？辯護人認為在刑法語境下評價一個人行為是否合法，只能適用公法而不能適用私法，只能適用行政法或者刑法而不能適用民法。一個行為即便民法上無效，也不代表能上升為刑事違法。

提醒法庭注意，2008年中國公證協(xié)會出具的《辦理房屋委托書公證的指導意見》第五條第一款規(guī)定：“公證機構辦理房屋委托書公證原則上適用《公證程序規(guī)則》第三十八條的規(guī)定，僅對委托人的簽名（印鑒、指?。┖秃炇鹑掌谶M行證明，不對委托書的內容進行證明。”上面明確講到房屋委托公證僅對委托人的簽名和簽署日期進行證明，不對委托書的內容進行證明。公證時只需確認簽名是否為本人所簽。

剛才合議庭問上訴人能否確認這個簽名就一定是H、Z本人所簽？憑什么確認這一點？這個問題固然重要，但更重要的問題是，這里的簽名客觀上確實是兩人本人所簽的。根據相應的規(guī)范性文件，我認為合法性也是沒有問題的。綜上所述，本案客觀上不存在一份虛假證明文件。

二、公證書的出具是單位行為，而非公證員個人行為，公證處才是真正的責任主體

誰提供虛假證明文件，誰承擔法律責任。講到誰提供，我們就要去看看一個完整的公證書，形式和程序上要有哪些要件。它除了要有公證員本人的印章之外，還要加蓋公證處的公章。就好比說一個法院的判決書，沒有法院的印章，光有審判員的簽字是無效的。

公證是一個單位行為，是一個機構行為，不是個人行為。公證機構內部的用印和審批有一整套完整的流程，絕對不是上訴人或者他的一個助理就可以單獨出具的。上訴人作為公證員他確實負有一定的審核責任，但問題是，即便是上訴人親自接待的，最后還要有業(yè)務指導室來進行審批。審批完了以后，單位才可以用印。也就是說，一份完整公證書的出臺，絕不僅僅只是公證員的個人意志，而是一個公證處的集體意志、單位意志。如果要追責，我相信這個責任主體應當是單位。

三、房屋價格認定程序違法，認定價格虛高，客觀上未造成50萬元以上的損失，沒有達到法定的追訴標準

一審判決書邏輯很簡單，涉案房屋的價格認定結論為179.15萬，實際銷售95萬，兩者相減超過50萬。但問題就出在價格認定179.15萬元是否成立？法律上沒有一個證據可以免于司法審查，不能因為價格認定機構有法律資質，所以價格認定結論就一定會被采信。我們還得看價格認定結論的出具程序是否科學，結論是否合理。

為此，我們一審時申請了價格認定人員出庭作證。出庭人員在一審的表現可以概括為一問三不知。沒有注冊房地產估價師的資格，沒有房產評估方面的專業(yè)知識。學的也不是資產評估的專業(yè)，不知道怎樣考上了一個事業(yè)單位，然后接受單位指派糊里糊涂去做房屋價格認定，基本的程序都不懂。

比如說采用市場比較法，根據相關規(guī)定要至少選取三個可比交易實例，用可比交易實例的市場價格來修正參數，最終得出涉案房屋的價格。我問他涉案房屋你進去過沒有？回答沒有。問他為什么不進去？拒絕回答。你選取的可比交易實例，進去看過沒有？回答沒有。問為什么？拒絕回答。涉案房屋里面裝修情況怎么樣？回答不知道，也沒進去看過。問可比交易實例裝修情況怎么樣？回答不知道，沒進去過。問他涉案房屋有產權抵押嗎？回答不知道，沒查過。就這么一個一問三不知的人，就因為他在這個崗位上拿了一支筆，就可以任性妄為地決定別人的自由、決定別人的罪與非罪嗎？就這么一份價格認定結論，就認定人員這樣的庭審表現，一審法院還是直接照抄照搬價格認定結論，還有天理嗎？

四、所謂損失和上訴人的行為之間沒有因果關系

因果關系就是房屋差價跟這份公證書有沒有關系？房屋賤賣是不是公證書導致的？我認為現有證據不能證明這種引起被引起的關系。

如果非要找原因，我覺得至少有這么幾個原因提醒合議庭注意。

1.我認為真正的罪魁禍首是H。H已經因為以結婚戀愛為名，同時結交多名女性，一結婚馬上就借錢，借完錢就離婚，已經因為詐騙罪被判刑了，現在還在服刑。H在筆錄中供述，其跟Z結婚沒幾天，就向Z借錢讓Z去辦抵押，辦完抵押沒多久雙方就離婚了。

房屋在售賣之前，H是知情的。Z父母說房子漏水要去看房子，H百般的阻撓，不讓Z父母去現場看房。結果沒幾天房子鎖換了，房子被賣掉。

2.被害人Z自身也有過錯。我們提交了一份至關重要的證據，能直接切斷這個案子的因果關系。這個證據就是T 給Z發(fā)送的手機短信。對于這份證據的真實性，一審時公訴人當庭予以認可。在賣房子之前，T 給Z打電話，電話不接。Z給T 發(fā)條短信：“哥哥，我現在說話不方便，一會回你電話”。然后過了十幾天，T 發(fā)短信通知Z：“我已經掛牌賣房子了，和你說一下”，Z即刻回復：“我知道！明天我們一定會見面！把這件事情解決完！到底怎么回事我想明天也會有答案！”。結果第二天Z人沒來，T 給她發(fā)短信：“今天人呢”?，F在事后兩手一攤說賣房子其不知情，真的不知情嗎？法律不保護躺在權利上面睡覺的人，怠于行使權利當然要承擔一定的后果。

3.房管局工作人員也存在嚴重失職。在法庭上，法官要審查公證書；在房屋交易中心，房管局工作人員也要審查公證書。如果如一審判決所言，公證書沒有法律效力，但房管局疏于審查，同樣具有原因力。

綜上，客觀上沒有虛假證明文件，提供的主體不是上訴人個人而是公證處，客觀上沒有造成50萬元以上的損失，上訴人的行為與損失之間沒有因果關系。上述四個方面任何一個方面都不能成立，一審法院對被告人的定罪完全錯誤。

五、如果貴院堅持認定上訴人的行為構成犯罪，也要考慮到被害人存在重大過錯、財產損失已經挽回、行業(yè)普遍做法、類案類判等量刑因素，對上訴人減輕量刑

被告人的行為在整個行業(yè)都是普遍存在的。辯護人已經提供證據，司法部和S市司法局曾經專門發(fā)文解決這個問題。如果這個行為不是普遍到一定程度，兩級部門怎么可能專門對此發(fā)文呢？

辯護人檢索到了一份S市司法局對于同樣事由的投訴處理意見，S司公管投【2017】第231號S市司法局公證執(zhí)業(yè)投訴處理答復書：“關于提出‘公證員沒有出場’的問題…本局認為，26134號公證公證員助理接待申請人，公證員負責事項的審查、擬稿、審批、難以認定公證員助理獨立辦理公證事務?！痹摪咐苊鞔_的證明公證員助理可以單獨接待，公證員助理單獨接待不等于單獨辦理公證。同樣的情況，該案例連行政違法都不夠，上訴人的行為卻被拔高為刑事犯罪。

我們促請法院宣告無罪。如果實在不能宣告無罪，也希望能在一審量刑基礎上給予適當減輕，最好是宣告緩刑。