抵押物未辦理抵押登記，抵押權能否設立？

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案情簡介

2022年10月13日，孫甲向吳某出具借條一份，明確借款金額為100萬元，還款日期為2023年10月12日，系2018年7月14日抵押借款的展期。

同日，吳某作為出借人、孫甲作為借款人、劉某作為抵押人，三方共同簽訂一份抵押借款合同，約定借款期限自2022年10月13日至2023年10月12日。劉某以其通過公開方式取得的、與A村村民委員會簽訂的期限自2011年4月1日至2056年3月9日的102.7畝“土地荒山承包協議”使用權作為抵押物，議定估價40萬元，為上述100萬元借款提供擔保。

借款履行過程中，孫甲按約定支付利息至2023年5月25日，自2023年6月起未再支付任何利息，已構成違約。吳某訴至法院，請求判令孫甲償還借款100萬元及相應利息，劉某承擔連帶還款責任。

法院審理

法院經審理認為，孫甲向吳某出具的借條、三方簽訂的抵押借款合同，以及銀行回執、客戶交易信息等證據，能夠相互印證，足以證實吳某與孫甲之間存在合法有效的借貸關系，劉某自愿以其依法取得經營權的土地荒山提供抵押，意思表示真實明確。

根據《中華人民共和國民法典》第四百零二條規定，以荒山等土地經營權抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。涉案抵押物屬于依法應當辦理抵押登記的財產，因各方未辦理抵押登記手續，吳某作為抵押權人未取得相應抵押權，無法就該抵押物享有優先受償權。但未辦理抵押登記僅影響抵押權的設立，并不影響抵押合同本身的效力，涉案抵押條款依法成立并生效，劉某作為抵押人，仍需在其約定的抵押物價值范圍內，對孫甲的涉案債務承擔賠償責任，其承擔責任后，有權向孫甲追償。

法院生效裁判認為，孫甲未按約定支付借款利息，已構成違約，吳某要求孫甲償還借款本金100萬元的訴訟請求，予以支持。劉某在抵押物價值40萬元范圍內對上述債務承擔賠償責任，承擔責任后可向孫甲追償。

法官說法

抵押合同效力與抵押權設立相互獨立，登記并非抵押合同的生效要件。根據《中華人民共和國民法典》第四百條、第四百零二條規定，設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同，除法律另有規定或當事人另有約定外，抵押合同自成立時生效。抵押登記的作用在于設立抵押權，賦予抵押權人對抵押物的優先受償權，而非決定抵押合同本身的效力。本案中，三方簽訂的抵押借款合同系真實意思表示，內容合法，即便未辦理抵押登記，該抵押合同依然成立并生效，對三方具有法律約束力。

未辦理抵押登記，抵押權人喪失優先受償權，但抵押人的擔保責任并未免除。抵押權屬于物權，需登記方可產生公示效力，未辦理登記的，抵押權未設立。本案中，涉案抵押物為依法可以抵押的荒山土地經營權，屬于應當辦理抵押登記的不動產權利。因未辦理抵押登記，吳某未能取得抵押權，無法就抵押物優先受償。但根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第四十六條，抵押人未辦理抵押登記，應當在抵押物價值范圍內承擔賠償責任。

在實踐中，需警惕“簽訂抵押合同便萬事大吉”的誤區。及時辦理抵押登記，是保障債權得以實現的關鍵。若確實無法辦理登記手續，應根據具體情況區別處理。對于不可歸責于抵押人的情形，抵押人需在代位物范圍內承擔違約賠償責任；對于因抵押人自身原因導致未能辦理抵押登記的，抵押人仍需在抵押物價值范圍內，對債權人未獲清償的債權承擔賠償責任。若抵押合同另有約定，從其約定。

法條鏈接

《中華人民共和國民法典》第二百一十五條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

《中華人民共和國民法典》第四百條：設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產的名稱、數量等情況；（四）擔保的范圍。

《中華人民共和國民法典》第四百零二條：以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第四十六條： 第一款 不動產抵押合同生效后未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院應予支持。第三款 因抵押人轉讓抵押財產或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。